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Marketing agressivo

Nem toda compra pela internet está sujeita ao direito de arrependimento

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O direito de arrependimento, também conhecido como prazo de reflexão, foi previsto no artigo 49 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e no decreto presidencial 7.962/13.

O instituto tem sua gênese na proteção do consumidor quando, no momento de aquisição do produto ou serviço, não há tempo para a reflexão sobre a sua adequação e necessidade frente às suas expectativas de consumo. Em outros termos, visa a proteção contra as práticas comerciais agressivas, geralmente verificadas nas vendas fora do estabelecimento empresarial, as quais comprometem a própria integridade da declaração de vontade.

Os casos clássicos exemplificados pela doutrina são as chamadas “vendas de porta em porta”, que reduzem os riscos de reclamação e devolução; os contratos de time-sharing ou multipropriedade, em que os consumidores são convidados para local escolhido pelo fornecedor, em que servem buffet e entretenimento para influenciar o lado emocional e ofertar produtos e serviços; e ofertas publicitárias que reduzem o tempo de reflexão quanto do ato de consumo, tais como o “ligue já” ou “os primeiros que ligarem terão determinado desconto”.

Neste cenário, a legislação consumerista não visa privilegiar os consumidores, tampouco prejudicar os fornecedores, mas sim trazer igualdade material à relação jurídica. Desse modo, evitam-se as generalizações que trazem arbitrariedade e são incompatíveis com a singularidade e a mutabilidade das ciências humanas.

Hodiernamente, na era da informática, despontou o comércio eletrônico. Fornecedores oferecem e vendem seus produtos e serviços por meio da internet, disponíveis nos sites das empresas, em links promocionais, nas propagandas feitas através de malas diretas endereçadas aos e-mails dos consumidores, etc.

Dessa forma, será que toda a aquisição de produto ou serviço pela internet será considerada marketing agressivo? Toda a compra pela internet estará sujeita ao direito de arrependimento? Será que as técnicas de marketing agressivo também não ocorrem dentro do estabelecimento físico do fornecedor?

É necessário compreender a ratio legis[1] do direito de arrependimento — proteção contra o marketing agressivo e possibilidade do contato imediato com o produto para verificar se preenche as necessidades e expectativas — para que a occasio legis[2] não limite à interpretação evolutiva do instituto às novas realidades do direito cibernético.

O presente artigo não tem o escopo de rechaçar o direito ao arrependimento, relevante conquista do ordenamento jurídico brasileiro, apenas adequar a sua ratio à nova realidade do comércio eletrônico e evitar que os consumidores continuem exercendo de modo abusivo o direito de arrependimento (arts. 113, 187, 422 do CC/02).

Comércio eletrônico
O art. 49 do CDC vincula o direito de arrependimento à realização do ato de consumo fora do estabelecimento físico do fornecedor, presumindo que haverá marketing agressivo e a ausência de contato imediato com o bem da vida pretendido.

Ocorre que as singularidades do consumo pela internet não podem ser presumidas como resultado do marketing agressivo. Ao contrário, o consumidor é quem navega até o estabelecimento virtual do fornecedor para adquirir produto ou serviço, inclusive tem a sua disposição a maior ferramenta de pesquisa e informação sobre a qualidade e os preços das mais variadas espécies de produtos e serviços.

Chega a ser leviano afirmar que o consumidor estaria sendo estimulado a agir de modo precipitado ou impensado em seu ato de consumo. A impessoalidade das páginas da internet se abrem e fecham ao exclusivo comando do consumidor, que, na maioria das vezes, navega na comodidade de sua residência e imune as pressões individuadas. Ou seja, o consumidor que, atendendo a uma necessidade própria, acessa o estabelecimento virtual, está na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico.

Há diferença em adquirir um DVD ou livro (físico ou digital) pelo site ou no estabelecimento físico? Em ambos os casos, o consumidor terá o pleno acesso às características e informações essenciais dos produtos, podendo ainda pela internet comparar preços e produtos com maior agilidade. Não houve marketing agressivo e nem há a possibilidade de se afirmar que o produto não se adequaria às expectativas, já que, independentemente da qualidade do livro ou DVD, o consumidor tem plena consciência sobre seu ato de consumo.

Assim, considerando a origem e o contexto histórico do instituto em discussão, não deve ser garantido o direito de reflexão a todo e qualquer ato de consumo realizado fora do estabelecimento físico, mas apenas nas hipóteses de assegurar ao consumidor a aquisição consciente.

Relembre-se que o arrependimento do art. 49 do CDC não se confunde com o da resolução do contrato por vício de fornecimento (arts. 18, § 1º, II, 19 e 20 do CDC). O direito de arrependimento, quando exercitável, não depende de qualquer impropriedade no objeto, ainda que corresponda exatamente ao apresentado no estabelecimento eletrônico. Se foi empregada técnica agressiva de venda, o consumidor pode desistir da compra no prazo legal de reflexão.

Propostas legislativas
Três projetos de lei (281, 282 e 283) em andamento no Senado Federal visam adaptar a Lei 8.078/90 ao comércio eletrônico. Nessa linha, interessante trazer algumas emendas propostas e apreciadas no parecer 243 de 2014 da Comissão Temporária de Modernização do CDC, de relatoria do senador Ricardo Ferraço[3].

A emenda 25 do senador Antônio Carlos Rodrigues dispôs sobre a inadmissão do direito de arrependimento no comércio de produtos e serviços exclusivamente digitais, que são entregues ou prestados eletronicamente. Ao rejeitar a proposta, a justificativa da referida comissão não ocorreu pela sua impertinência ou pelo entendimento de aplicação irrestrita do instituto ao comércio eletrônico, mas sim porque tais questões deveriam ser deixadas “à jurisprudência e às práticas comerciais hoje possíveis de limite temporal e de vezes de utilização destes produtos e serviços, para que façam a adaptação desse direito de arrependimento à realidade brasileira”.

Também vale mencionar a emenda 26, do senador Antônio Carlos Rodrigues, que tentava restringir o prazo de reflexão aos casos em que a natureza jurídica do contrato não permitisse o consumidor exercer o direto, a exemplo do fornecimento de alimentos e produtos personalizados. Tal direito seria antifuncional e até mesmo abusivo. A comissão acolheu, em parte, esta emenda no que diz respeito a limitar o direito de arrependimento em bilhetes aéreos.

Portanto, o legislador reconheceu que não há como aplicar o direito de arrependimento a todos os casos de comércio eletrônico. A título ilustrativo, mencionou-se a igualdade do ato de aquisição de bilhete aéreo na loja física ou virtual da companhia aérea. Na mesma linha, irrelevante a compra em estabelecimento físico ou virtual de ingressos para eventos esportivos, culturais ou de entretenimento, quando as informações essenciais estejam disponíveis.

Jurisprudência
Com a delegação à jurisprudência sobre a incidência e efeitos do prazo de reflexão, interessante trazermos alguns julgados de tribunais de Justiça estaduais. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo 0002317-28.2012.8.07.0018[4], consignou que arrependimento não se traduz em prerrogativa a assegurar o distrato imotivado do contrato, mas o direito de o consumidor arrepender-se quando adquire bem ou serviço em situação que não lhe permitira aferir com precisão e exatidão o que adquirira.

Tutela-se o marketing agressivo, verificado geralmente fora do estabelecimento. No comércio de passagens aéreas pela via eletrônica, estão resguardadas as mesmas condições de aquisição se comparadas à contratação realizada no estabelecimento do fornecedor, não havendo distinção substancial entre uma e outra modalidade de contratação, a ponto de dificultar ou impossibilitar ao consumidor a aferição precisa e exata do serviço contratado em relação as suas expectativas e necessidades.

Desse modo, essa modalidade de contratação não está inserida na órbita de incidência do artigo 49 do CDC. No caso, o TJ-DFT anulou multa do Procon-DF, entendendo ser equivocada a interpretação literal acerca do art. 49 do CDC.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também já se manifestou neste sentido ao julgar a Ação Civil pública 0040776-88.2010.8.19.0001[5]. Os desembargadores afastaram o art. 49 do CDC por entenderen que a situação do comprador de passagem aérea no estabelecimento comercial é idêntica à do comprador do mesmo produto pela internet, pelo menos no que se refere ao conhecimento do que está sendo adquirido. Assim, se o consumidor desiste da viagem, por conveniência pessoal, não há o porquê se conferir a apenas àquele que comprou o bilhete pela internet — e o fez até com mais comodidade e conforto — o direito ao reembolso integral.

É necessário compreender que a ratio do direito de arrependimento é a proteção do consumidor diante de sua vulnerabilidade no ato de consumo. No caso deste ato ocorrer pela internet, dever-se-á analisar se houve emprego de técnicas de marketing agressivo e se o contato imediato com o bem da vida pretendido influenciaria nas expectativas e necessidades do consumidor.

Portanto, a interpretação evolutiva do instituto às novas realidades do direito cibernético deve estar atenta ao ato de consumo, verificando se, in concreto, há diferença substancial entre as modalidades de contratação (loja física ou virtual) e se há vulnerabilidade do consumidor. Em caso negativo, estaremos diante do exercício abusivo do direito de arrependimento, conduta violadora da função social dos contratos e da boa fé objetiva (art. 4º, inciso III do CDC e arts. 113, 187, 421 e 422 do CC/02).

Referências:
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa / Fábio Ulhoa Coelho. — 13. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012.

 

[1]  O espírito jurídico que inspirou determinado instituto, o qual deve ser considerado por todo aquele que procure esclarecer o texto legal respectivo.

[2]  A circunstância de fato que ensejou a criação da lei.

[4]  TJ-DFT. 0002317-28.2012.8.07.0018. 1ª Turma Cível. Relator: Teófilo Caetano. 05/05/2014.

[5]  TJ-RJ. 0069072-96.2005.8.19.0001. Apelação. 7ª Câmara Cível. Desembargadora Maria Henriqueta do Amaral Fonseca Lobo. 13/02/2009. Neste sentido 0164391-13.2013.8.19.0001 - Turmas Recursais. Relator: João Luiz Ferraz de Oliveira Lima. 03/12/2013.0040776-88.2010.8.19.0001 – Apelação. 16ª Câmara Cível. Marco Aurélio Bezerra de Melo - 01/03/2013.

* Texto atualizado às 13h30 do dia 23/2/2015 para acréscimo da referência bibliográfica.

Felipe Caputti é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2015, 9h38

Comentários de leitores

10 comentários

Direito do consumidor não é direito penal.

José Carlos Guimarães (Jornalista)

Me parece inapropriado o comentário do Dr. Wander, colocando o consumidor como veículo de má-fé. Talvez por lidar com o crime tenha passado a colocar todos os ovos no mesmo certo.

Antes tarde...

Wander Barbosa & Carini Advogados (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Mais do que apropriado o tema. Decerto, a voz dos abutres que saqueiam o comerciante valendo se do malfadado artigo. 49 irá urrar aos quatro cantos. Não há justificativa plausível para extensão das prerrogativas do dispositivo a qualquer tipo de produto. A ganância e abuso de consumidores e advogados ávidos em obter lucro a qualquer custo e pretexto estão destruindo esse importante instituto. A lei, que nasce sobretudo dos costumes, precisa urgentemente se adaptar ao costume do brasileiro de sempre pretender levar vantagem em tudo.

Referência bibliográfica

Felipe Advogado RJ (Advogado Associado a Escritório - Administrativa)

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 3: Direito de Empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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