O giro econômico da hermenêutica do Supremo Tribunal Federal já chegou

Atualmente prepondera um sujeito que busca satisfação imediata (Charles Melman) e não aceita, na condição de vítima, as limitações de um mundo escasso. A segunda, parafraseando Agostinho Ramalho Marques Neto, quando se fala de Direito, de que Direito se fala? A produção irrestrita de normas jurídicas, produzidas aos milhares, todos os dias, impede que qualquer pretensão englobante material se estabeleça, deixando espaço, especialmente fomentado pelo discurso da flexibilidade neoliberal, para instauração de correções hermenêuticas ad hoc, condicionadas ao critério do custo/benefício da eficiência. A correção suplementar, como fala Paulo Arantes, vista desde Carl Schmitt e Giorgio Agamben, no âmbito de uma Justiça Econômica, diante da derrogação dos espaços públicos e democráticos de decisão, por atalhos e pedágios institucionalizados, produz uma ciranda de ilícitos hermenêuticos tolerados como preço de um sistema baseado em resultados.

A magnitude das questões econômicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relações entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características, especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto, atualmente, a situação se modificou. Não só por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face do discurso jurídico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo.

Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmática de custos e benefícios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurídico, não sem ranhuras democráticas. O discurso manifesto, a saber, o bem-dito, guarda, por definição, um conteúdo latente, mal-dito. Desvelar o que se apresenta à luz do discurso público parecer ser o desafio da crítica à Justiça Econômica, por suas várias escolas, especialmente porque se fundamentam na matriz teórica Neoliberal. Todas elas, porém, guardam algumas características gerais que podem ser arroladas: i) agigantamento do campo econômico sobre o jurídico; ii) manipulação do critério de Justiça por Eficiência; iii) desprezo pelos Direitos Sociais e pelo Estado Democrático de Direito em nome da flexibilização. As reformas estruturais, tanto no aspecto “macro”, como “micro”, estão sendo levadas a efeito de maneira silenciosa, com pequenos e eficazes acertos que alteram, por derivação, a maneira de produção e aplicação do Direito.

Denomina-se Análise Econômica do Direito (AED) o movimento metodológico surgido, embora com antecedentes históricos, na Universidade de Chicago no início da década de 1960 do século passado, o qual busca aplicar os modelos e teorias da Ciência Econômica na interpretação e aplicação do Direito. O movimento, fortemente influenciado pelo liberalismo econômico, tem como precursores e expoentes os professores Ronald Coase e Richard A. Posner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Universidade de Yale. Law and Economics, contudo, não é um movimento coeso. Apresenta diversas escolas e orientações. O fator comum é o da implementação de um ponto de vista econômico no trato das questões que eram eminentemente jurídicas. A Análise Econômica do Direito ganhou fôlego na segunda metade do século passado a partir, fundamentalmente, de três fatores: i) a construção de um estatuto teórico específico (Coase, Becker, Calabresi e Posner, dentre outros); ii) crescimento do discurso neoliberal; iii) imbricamento entre as tradições do civil law e do common law.

A corrente metodológica adota, além dos princípios do liberalismo econômico, a ideia de que o objeto da ciência jurídica possui uma estrutura similar ao objeto da ciência econômica e, por isso, pode ser estudado do ponto de vista da teoria econômica. Assim, busca transformar o Direito que se encontraria em um estado pré-científico, incapaz de se adaptar à nova realidade mundial, caracterizada pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma verdadeira ciência racional, mediante a análise e investigação do Direito de acordo com os princípios, categorias e métodos específicos do pensamento econômico.

A Law and Economics procura analisar estes campos desde duas miradas: i) positiva: impacto das normas jurídicas no comportamento dos agentes econômicos, aferidos em face de suas decisões e bem-estar, cujo critério é econômico de “maximização de riqueza”; e, ii) normativa: quais as vantagens (ganhos) das normas jurídicas em face do bem-estar social, cotejando-se as consequências. Dito de outra maneira, partindo da racionalidade individual e do “bem-estar social” — maximização de riqueza –, busca responder a dois questionamentos: a) quais os impactos das normas legais no comportamento dos sujeitos e Instituições; e b) quais as melhores normas. A AED, todavia, não pode ser reduzida a um método de interpretação eficiente. Ela é muito mais. Representa uma ruptura no modelo hermenêutico ocidental, tencionando encontrar-se num universo filosoficamente pragmático.

A mudança da matriz filosófica é o meio pelo qual a lógica causa-efeito é desconsiderada, passando-se a usar o padrão da eficiência (Pareto e Kaldor-Hicks). A manipulação é maior se considerada deste o paradigma da Filosofia da Consciência. Já no caso da Filosofia da Linguagem, acolhida de bom grado neste escrito, o que se dá é a percepção de que os significantes são manipulados para se postarem de maneira diversa, mas vinculados ao significante um: a eficiência, a qual, de seu turno, modifica-se conforme as necessidades do caso. É uma forma de interpretar que parte de escolhas ideológicas pré-dadas, indiscutidas e encantadoras.

O impacto econômico das decisões judiciais, especialmente do STF, modificou o critério das decisões judiciais, não mais tomadas em face da normatividade, mas sim pelas consequências (as externalidades positivas e negativas). Não estou aqui defendendo a desimportância do aspecto econômico, como já sublinhei noutro lugar[1], até porque seria alienado não pensar nas consequências econômicas, como bem pontuado por Bruno Salama, dentre outros. O que pretendo apontar é que parece ingênuo continuar acreditando que as decisões do STF são tomadas como no passado. A moldura do quadro das possíveis decisões resta fixado por critérios econômicos que retiram a grande parte das possibilidades de implementação do Estado Democrático de Direito de cariz social. Podemos arriscar dizer que vivemos a era da Justiça Econômica. Basta reparar o fundamento oculto das recentes decisões do STF.