Base legal dos investimentos estrangeiros tem dualidade complexa

Artigo produzido por especialistas do Insper. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Os investimentos de capitais estrangeiros (vale dizer, de não-residentes) no Brasil têm sido, ao longo do tempo, tema dos mais tormentosos para os operadores do direito e outros analistas, seja por certas especificidades presentes já no plano terminológico (onde pontuam os diversos matizes com que é tratada a palavra investimento), seja pelos aspectos jurídicos propriamente ditos, dentre os quais se destaca uma dualidade de base legal pouco conhecida e que exige de seus intérpretes cuidados especiais para a correta aplicação das normas[1].

Parte das dificuldades tem a ver, por certo, com o fato de ser a expressão capital estrangeiro detentora de uma definição estipulativa bastante conhecida, trazida pelo artigo 1º da Lei 4.131, de 03/09/1962[2], sendo essa lei, ademais, usualmente referida na doutrina como estatuto do capital estrangeiro, o que faz com que os “menos avisados” imaginem ser ela aplicável a todas as espécies de investimentos estrangeiros que fluem para o País, gerando, por vezes, graves equívocos. Daí a importância da correta identificação da base legal dos investimentos de portfólio, não raro correlacionados, de forma equivocada, à Lei 4.131/62.

O problema começa, geralmente, pelo desconhecimento, observado com frequência, do fato de que o adequado deslinde dessa questão exige lançar-se mão de aspectos históricos relacionados à evolução do regramento dos capitais estrangeiros no Brasil, notadamente no que concerne ao período que vai da eclosão da crise da dívida externa, em 1982, ao início do ano 2000, quando foi editada a emblemática Resolução 2.689, do Conselho Monetário Nacional (CMN)[3], cuja revogação, aliás, deverá ocorrer em 30 de março de 2015, nos termos da Resolução 4.373, de 29 de setembro de 2014.

Foi na segunda metade desse período, entre 1991 e 2000, que se deu a grande expansão do espectro de possibilidades de investimentos estrangeiros no país, viabilizada, essencialmente, não pela Lei 4.131/62, mas sim pela Lei 4.595, de 31/12/1964, e outras fontes legais e regulamentares ligadas, especialmente, ao ordenamento jurídico dos mercados financeiro e de capitais. E, no plano conceitual, o acesso crescente de não-residentes a esses mercados acabou por conferir ao termo de conceito[4] capital estrangeiro uma dimensão que vai muito além da definição posta pelo artigo 1º da Lei 4.131/62.

O ápice de todo esse processo se deu, de certo modo, com o advento da citada Res. 2.689, em 26 de janeiro de 2000, que coroou uma política de abertura financeira da economia brasileira ao capital estrangeiro (como parte da chamada abertura da conta de capitais do Balanço de Pagamentos), caudatária da assunção paulatina pelo governo brasileiro a partir do final da década de 1980, mas de forma mais incisiva nos anos 1990, dos pressupostos do pensamento neoliberal.

Foi, de fato, na década de 1980 que certos limites da Lei 4.131/62, então “testados” pelos formuladores de política econômica, mostraram-se (à margem da notável plasticidade conceitual do artigo 1º dessa lei) por demais rígidos para albergar a nova ótica “financeirizada” e de corte “mobiliário” que, pautada pelas demandas dos mercados internacionais e do mainstream econômico liberalizante, pretendiam conferir às captações de recursos externos pelo país.

A rigor, foram diferentes os matizes das decisões governamentais nos dois momentos. Na década de 1980, enfrentava o país dois sérios problemas que levavam a uma forte limitação nessa área. O primeiro consistia na dificuldade de acesso aos mercados internacionais, oriunda da crise da dívida externa que eclodira em 1982 e das turbulências havidas durante o respectivo processo de renegociação que, iniciado naquele mesmo ano, se arrastaria até a década seguinte, levando a uma severa escassez em termos de reservas internacionais.

O segundo problema era de ordem jurídica, consubstanciado numa interpretação bastante restritiva dos termos do artigo 1º da Lei 4.131/62, notadamente quanto ao alcance da expressão “atividades econômicas”, fazendo com que não se admitisse a livre aplicação (investimento, em sentido lato) de recursos, por não-residentes, em instrumentos dos mercados financeiro e de capitais (notadamente os de renda variável), vista como “especulativa” e, por isso, objeto de grande resistência, sobretudo na esfera política.

A ótica prevalecente (que, aliás, se mantém até hoje) era, assim, a de que os capitais estrangeiros tratados pela referida lei se limitavam aos destinados ao setor produtivo, vale dizer, a atividades diretamente ligadas à produção de bens e serviços.

Como sói acontecer, o dado econômico mostrou-se imperioso: a escassez de reservas e os problemas na captação externa falaram mais alto. Assim, diante das dificuldades políticas e jurídicas em superar os limites da interpretação conferida ao artigo 1º da Lei 4.131/62, buscou o governo brasileiro, com lastro principal na Lei 4.595/64, combinada com algumas normas das áreas tributária e dos mercados financeiro e de capitais, uma primeira linha de abertura, conquanto ainda bastante tímida (limitada e controlada), que permitisse a aplicação de capitais externos em três instrumentos específicos direcionados àqueles mercados, consubstanciados nos Anexos I, II e III da Res. 1.289, de 20/03/1987. Pouco tempo depois, objetivando não só reduzir a exposição das baixíssimas reservas cambiais a operações de pequeno vulto, predominantemente ligadas a turismo e serviços, como abrir um canal alternativo para certas modalidades de ingresso de moeda estrangeira, criaria o CMN, em 22/12/1988 (Resolução 1.552), um novo segmento no mercado cambial denominado Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes (ou “Mercado Turismo”), já extinto.

Portanto, muito menos que uma adesão livre e voluntária ao pensamento neoliberal, que já então caminhava a passos largos para a sua consolidação por meio do Consenso de Washington, de 1989, representaram essas medidas do final da década de 1980, de certo modo, tentativas “quase desesperadas” de ampliar as possibilidades de acesso a recursos externos e de reduzir a demanda sobre as reservas cambiais do país.

Já no tocante à década de 1990, por outro lado, a ótica começaria a mudar, notando-se um alinhamento cada vez mais claro e voluntário das ações governamentais ao pensamento neoliberal, incluindo uma política de reaproximação acelerada com os mercados financeiros internacionais. As medidas então adotadas alcançariam: (i) a balança comercial, com reduções tarifárias e aumento do grau de liberdade nas importações; (ii) a conta capital e financeira do balanço de pagamentos, por intermédio de mudanças expressivas no quadro dos capitais estrangeiros, especialmente os de portfólio; (iii) a área cambial, com a reformulação das chamadas contas CC5 e a criação do que chamaram de transferências internacionais em reais (TIR); e (iv) a criação de um amplo programa de privatização (desestatização), compatível com a ótica neoliberal.

No contexto das mudanças no quadro dos investimentos estrangeiros (item “ii” acima), a ampliação do acesso aos mercados financeiro e de capitais dar-se-ia em duas etapas: (a) a primeira, que caracterizou a década de 1990, baseou-se na criação de alguns instrumentos específicos para esses investidores, permitindo a participação de capitais externos em bolsas de valores e na área de fundos de investimento; (b) a segunda, com início no ano 2000 (com a Res. 2689), buscou prover uma ampla igualdade entre investidores estrangeiros e nacionais no que tange ao acesso aos instrumentos disponíveis nesses mercados.

Esse processo foi inteiramente pautado, frise-se, por uma clara dualidade em termos de base legal, que deixaria definitivamente vincada a interpretação segundo a qual a Lei 4.131/62, a despeito de alguns dispositivos um tanto mais abrangentes (como os de ordem cambial, tributária, etc.), destina-se, essencialmente, aos capitais estrangeiros ditos produtivos. Esses capitais (ou investimentos, em sentido lato) são usualmente classificados em financeiros, societários e tecnológicos, sendo seus exemplos mais tradicionais: os empréstimos externos, os financiamentos de importação, o leasing internacional, o investimento estrangeiro direto (IED), o fornecimento de tecnologia industrial, os serviços técnicos especializados, a exploração de patentes, etc.

Vale, a propósito, observar o que dizem Franco e Pinho Neto[5], dirigentes do Banco Central do Brasil (BCB) na década de 1990, a esse respeito, ainda que se refiram, impropriamente, apenas aos empréstimos: “É importante notar que a Lei 4.131/62 não é uma lei geral de controles cambiais, ou de regulação de todos os fluxos cambiais na conta de capitais, mas uma norma que alcança apenas o capital estrangeiro que ingressa no país para a aplicação em atividades produtivas, direta ou indiretamente através de empréstimos, tal como definido expressamente na própria Lei 4.131”. E completam dizendo, mais adiante, que “com efeito, foi à margem da Lei 4.131/62, e sem alterá-la significativamente, que a liberalização cambial dos anos 1990, cujo caráter transcende a noção de ‘capital estrangeiro’ sujeito a registro ao amparo da Lei 4.131/62, foi sendo construída”.

Enfim, foi dessa forma, “à margem da Lei 4.131/62”, que ditos formuladores de políticas teceram a regulação dos investimentos de portfólio (ou mercado), no bojo da qual se destaca, como verdadeiro eixo central de sua base legal, repita-se, a Lei 4.595/64. Para tanto, foram fundamentais certas disposições e princípios dessa lei, incluindo a ampla capacidade normativa de conjuntura que, como verdadeira loi cadre de Direito Econômico, confere ao CMN e ao BCB. Nesse sentido, já os incisos III e V do seu artigo 3º mostram a perfeita adequação desse diploma legal à busca de soluções jurídicas para as imperiosas necessidades (macro)econômicas do país à época, referidas na breve retrospectiva histórico-econômica aqui feita, na medida em que definem como parte da política do CMN “regular o valor externo da moeda e o equilíbrio no balanço de pagamento do País, tendo em vista a melhor utilização dos recursos em moeda estrangeira” e “propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, com vistas à maior eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos” (grifamos).

E a criação de mecanismos e instrumentos de acesso de não-residentes aos mercados financeiro e de capitais respondia, na visão daqueles formuladores, a essas necessidades.

Fora isso, a Lei 4595/64 confere ao CMN e ao BCB uma extensa competência para atuação (direta ou indireta) nas áreas de câmbio e capitais internacionais, de que são exemplos as disposições do artigo 4º, incisos V, XVIII e XXXI, do artigo 10, incisos VII e X (alínea “d”), do artigo 11, inciso III, e do artigo 57.

Enfim, a leitura, por exemplo, do preâmbulo da citada Res. 2.689, com a qual foram definidos os contornos normativos principais, prevalecentes até hoje, da presença de não-residentes em investimentos de portfólio, deixa clara dita base legal. Com ela, feitas algumas poucas ressalvas[6], foi franqueado o acesso de não-residentes aos mesmos “instrumentos e modalidades operacionais” dos referidos mercados “disponíveis ao investidor residente” (artigo 1º, parágrafo 2º), reforçando a tendência ao chamado tratamento nacional ao capital externo. A partir daí, tornaram-se esses investimentos merecedores, mais que nunca, da denominação investimentos de mercado.

Com isso, a Res. 2.689 promoveu um verdadeiro corte quantitativo e qualitativo em relação à sistemática anterior, quando havia, como já dito, um leque limitado de alternativas criadas especificamente para não-residentes[7]. Ao revogá-la, a partir de 30/03/2015, a Res. 4.373 manterá seus principais lineamentos, trazendo, contudo, algumas inovações relevantes, tais como:

a)   a unificação, numa só resolução, das normas da alçada do CMN envolvendo a quase totalidade das aplicações nos mercados financeiro e de capitais, bem como os Depositary Receipts;

b)   a exigência de que o representante do investidor estrangeiro seja, obrigatoriamente, instituição financeira ou instituição autorizada a funcionar pelo BCB;

c)   a possibilidade de utilização de moeda nacional;

d)   a ampliação do espectro de ativos passíveis de serem empregados como suporte para emissão dos Depositary Receipts;

e)   a permissão para que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) acolha, regulamentarmente, exceções de investimentos fora de mercado organizado.

Em resumo, deve restar claro que a Lei 4.131/62 aplica-se aos capitais estrangeiros produtivos enquadráveis na definição contida em seu artigo 1º, enquanto os investimentos de portfólio têm sua base legal centrada na Lei 4.595/64, combinada, conforme o caso, com disposições, por exemplo, das Leis 4.728/65 e 6.385/76, dos Decretos-Leis 1.986/82 e 2.285/86, da Medida Provisória 1.990-27, de 13/01/2000, e assim por diante. É esta, pois, a dualidade supracitada, marcada, ademais, pela extensa competência normativa conferida ao CMN e, acessoriamente, ao BCB e à CVM nessa matéria.