Ano trouxe inovações para Direito Administrativo, aproximando-o do privado

Na vigência da Constituição de 1988, o Direito Administrativo foi mudando de feição, graças ao trabalho da doutrina e da jurisprudência e, principalmente, pelas inúmeras emendas constitucionais que foram sendo promulgadas, seguidas da legislação ordinária e dos regulamentos. Tenho sintetizado as alterações do Direito Administrativo advindas após a Constituição com a utilização de quatro vocábulos: (i) democratização, pela ampliação dos instrumentos de participação, exigência de motivação, transparência; (ii) humanização, pela defesa da centralização da pessoa humana, a exigir razoabilidade nas restrições aos direitos individuais impostas em benefício do interesse público; (iii) privatização, pela busca de instrumentos próprios do Direito Privado; e (iv) constitucionalização, pela elevação ao nível constitucional de inúmeras matérias  próprias da legislação ordinária e pela irradiação dos efeitos de princípios e valores constitucionais sobre todo o ordenamento jurídico infraconstitucional.

O que ocorreu de inovação no ano de 2015?

Na linha da maior aproximação com o regime jurídico de Direito Privado, foram promulgadas leis dispondo sobre meios alternativos de solução de conflitos entre o poder público e o particular, a saber, a arbitragem, a mediação e a autocomposição de conflitos. Muito se discutiu sobre a possibilidade de sua utilização pela Administração Pública. Algumas leis vinham fazendo essa previsão para determinados tipos de contratos, como os de concessão e permissão de serviços públicos e os de parcerias público-privadas, bem como para os celebrados no regime diferenciado de contratação — RDC. A Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, teve por objetivo pôr um fim às controvérsias que ainda pudessem existir sobre o assunto, ao inserir o parágrafo 1º no artigo 1º da lei de arbitragem (Lei 9.307/96), estabelecendo que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Pelo parágrafo 2º do mesmo dispositivo, definiu a competência para a celebração de convenção de arbitragem (a mesma para a realização de acordos ou transações) e pelo parágrafo 3º determinou que a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Com isso, ficou afastada a possibilidade de resolução de conflitos com base na equidade, o que é possível para os particulares.

Por sua vez, a Lei 13.140, de 26 de maio de 2015, veio dispor sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias (abrangendo a mediação judicial e a extrajudicial) e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. A lei trata como autocomposição o meio de resolução de conflitos de que se utiliza a Administração Pública, por seus próprios órgãos, para resolver conflitos de que participe como parte interessada. Alcança conflitos entre órgãos ou entidades da Administração Pública ou entre pessoa jurídica de direito público e particulares. O objetivo é o de ajudar as partes a chegarem a um acordo e, em determinadas hipóteses, o de dirimir o conflito, quando este surja entre órgãos ou entidades da Administração Pública. A lei prevê vários instrumentos de autocomposição de conflitos, como a resolução administrativa, a mediação, a mediação coletiva de conflitos relacionados com a prestação de serviços públicos, a transação por adesão e a composição extrajudicial de conflitos.

Outro tema que foi muito discutido no ano em curso foi o da Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa (Lei 12.846, de 1º.8.13). Embora promulgada em 2013 e com vigência prevista para 2014, a lei foi regulamentada pelo Decreto 8.420/15 e tem sido objeto de muitos debates em congressos e seminários na área do direito administrativo, porque ela vem, ao lado da lei de improbidade administrativa (mais voltada à punição dos agentes públicos), criar a responsabilização administrativa e judicial de pessoas jurídicas que praticam atos danosos contra a Administração Pública. A lei traz algumas importantes inovações em termos de responsabilização, na medida em que prevê (i) a desconsideração da personalidade jurídica; (ii) a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, independentemente de culpa; (iii) a responsabilização nas esferas administrativa e judicial, independentemente da aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa e nas leis sobre licitações e contratos; (iv) o acordo de leniência a ser firmado, na esfera administrativa, com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos à Administração Pública, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo; (v) o programa de integridade (compliance), que compreende mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

As mesmas infrações ensejam responsabilização administrativa (apurada pela própria Administração Pública) e responsabilização judicial, em ações que podem ser propostas pelas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelo Ministério Público.

Também mereceu especial atenção dos estudiosos do Direito Administrativo, em 2015, o tema das parcerias voluntárias entre o poder público e entidades do terceiro setor (chamadas de organizações da sociedade civil), reforçando a tendência para a busca de institutos do Direito Privado.  A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, veio disciplinar essas parcerias de forma mais rigorosa. A sua entrada em vigor, inicialmente marcada para 90 dias após a data de sua publicação, foi adiada para 360 dias após a data de sua publicação, conforme Medida Provisória 658/14 (Lei 13.102, de 26 de fevereiro de 2015). Pela Medida Provisória 684/15 (Lei 13.204, de 14 de dezembro de 2015), a entrada em vigor da lei foi adiada mais uma vez, para 540 dias de sua publicação oficial. Essa lei não se limitou a aprovar a Medida Provisória, pois incluiu inúmeras alterações na Lei 13.019/15. É pena que a conversão dessa Medida Provisória, com tantas alterações no regime das parcerias voluntárias (já por si bastante complexo), só tenha ocorrido exatamente quando a lei original está em vias de entrar em vigor.

A lei contém normas gerais e, como tais, aplicáveis às três esferas de governo (União, estados, Distrito Federal, municípios), bem como às respectivas entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias), quando façam parcerias voluntárias com organizações da sociedade civil. A lei abrange as entidades beneficentes, as declaradas de utilidade pública, as de fins filantrópicos, as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), as fundações de apoio, os serviços sociais autônomos e outras semelhantes, que se incluam no conceito legal de organização da sociedade civil. A legislação sobre parcerias voluntárias é da maior relevância, porque institui vários instrumentos de controle, com vistas à moralização dessas parcerias, no que diz respeito ao repasse de recursos públicos.

No que diz respeito aos servidores públicos, teve grande repercussão em 2015 a chamada “emenda da bengala” (Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015), que elevou de 70 para 75 anos o limite de idade para a aposentadoria compulsória. A redação dada ao artigo 40, parágrafo 1º, II, da Constituição previu essa alteração, “na forma de lei complementar”. Mas, em disposição transitória (artigo 100), já determinou a imediata aplicação do novo limite aos ministros do Supremo Tribunal Federal, dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União, “nas condições do artigo 52 da Constituição Federal”. Essa remissão final foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade (Adin-5.316), porque sujeitaria os ministros a nova sabatina perante o Senado Federal, o que é incompatível com a dignidade do cargo e contraria o princípio da separação de poderes. Pela Lei Complementar 152, de 3 de dezembro de 2015, o novo limite de idade para aposentadoria compulsória foi estendido aos servidores públicos de todas as esferas de governo, autarquias e fundações, bem como aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública e dos Tribunais e Conselhos de Contas. A lei foi vetada, por vício de iniciativa, mas o veto foi derrubado pelo Congresso Nacional. A menos que a lei seja objeto de ação direta de inconstitucionalidade e que esta seja julgada procedente, ela continuará em vigor.

Outra inovação no ano de 2015, favorecendo a democratização da Administração Pública, foi a regulamentação, feita pelo Decreto 8.428, de 2 de abril de 2015, do procedimento de manifestação de interesse a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, a serem utilizados pela administração pública. Trata-se de procedimento pelo qual pessoa física ou jurídica de direito privado manifesta seu interesse em apresentar subsídios à Administração Pública na estruturação de empreendimentos que constituam objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso. É um importante instrumento de que a Administração Pública pode valer-se, facultativamente, para suprir a sua insuficiência de conhecimento técnico indispensável para a estruturação de grandes empreendimentos.

Ainda como inovação, foi instituído o processo administrativo eletrônico na esfera federal, por meio do Decreto 8.539, de 8 de outubro de 2015. Dentre os objetivos expressos no artigo 3º constam o de assegurar eficiência, eficácia e efetividade da ação governamental; promover a utilização de meios eletrônicos para a realização dos processos administrativos com segurança, transparência e economicidade; ampliar a sustentabilidade ambiental com o uso da tecnologia da informação e da comunicação; e facilitar o acesso do cidadão às instâncias administrativas. O direito de vista pode ser exercido eletronicamente ou por acesso à cópia do documento, preferencialmente por meio eletrônico. A juntada de documentos aos autos pode ser feita eletronicamente, respondendo o interessado por eventuais fraudes. O decreto contém normas sobre a digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, definindo o que se considera cópia simples e cópia autenticada. O prazo para implementação do uso de meio eletrônico para a realização de processo administrativo é de dois anos contado da data da publicação.

Em matéria de licitações e contratos, houve nova ampliação do regime diferenciado de contratação — RDC, com a Lei 13.190, de 19 de novembro de 2015, que veio permitir a utilização desse regime nas obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, bem como nos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração. Essa lei deu mais um passo no sentido da maior utilização do RDC, em detrimento do regime da Lei 8.666/93.

Finalmente, é importante realçar que foram introduzidas alterações na lei de desapropriações (Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941) por meio da Medida Provisória 700, de 8 de dezembro de 2015, que, entre outras medidas, dispensou a autorização legislativa para desapropriação de bens públicos quando houver acordo entre os entes federativos; estendeu às concessionárias, permissionárias, autorizatárias e arrendatárias a competência para promover desapropriação mediante autorização expressa em lei ou contrato; permitiu que os bens desapropriados para fins de utilidade pública e os direitos decorrentes da respectiva imissão na posse sejam alienados a terceiros, locados, cedidos, arrendados, outorgados em regimes de concessão de uso, de concessão comum ou de parceria público-privada e transferidos como integralização de fundos de investimento ou sociedades de propósito específico; estabeleceu normas sobre juros compensatórios em caso de imissão provisória na posse; previu medidas compensatórias quando o imóvel desapropriado estiver ocupado coletivamente por assentamentos sujeitos a regularização fundiária de interesse social, por pessoas de baixa renda. Além disso, a Medida Provisória alterou dispositivos da lei de registros públicos (Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973) e do Código Civil, o que é bastante temerário que seja feito por medida provisória. Aliás, também fica sem justificativa adequada a utilização de medida provisória — só cabível em caso de urgência — para alterar uma lei que vigora há 74 anos.