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Opinião

Novo CPC e decisão por equidade: a canibalização do Direito

Por  e 

Equidade é expressão amorfa, com significância multifacetada, o que é verificável pelas divergências que a envolvem em sede doutrinária e jurisprudencial. Antes de qualquer coisa, é necessário dizer e lembrar que equidade (equity) vem da Inglaterra, quando o Lord Chancellor dava equitable remedies ad misericordium (ou non misericordiam). O Lord Chancellor era a instância última, “resolvendo” as pendengas a partir da equity... Mas isso não mais existe por lá. Só que aqui, o Código de Processo Civil insiste em manter essa coisa serôdia. Os ingleses evoluíram! E nós, não.

A doutrina tem dito que equidade pode menosprezar o direito positivo, sendo possível decidir contra legem.[1] Parte da doutrina remete o conceito a Recaséns Siches: a equidade seria superior ao justo legal porque expressão do justo natural, ou seja, seria o justo, mas não o justo legal tal e como se desprenderia das palavras da lei, senão o autenticamente justo em relação ao caso concreto.[2] O juiz então poderia decidir segundo seu prudente arbítrio quando ele próprio entendesse inaceitável a aplicação do texto legal, isto é, quando considerar que o resultado daí advindo seja disparatado. Haja paciência para esses conceitos em pleno Estado Democrático de Direito.

Existem outras posições “mais avançadas”, que dizem que a equidade seria um recurso às insuficiências da legislação, utilizável no suprimento de lacunas normativas, ou mesmo para aclarar enunciados abertos. Outras posições dizem respeito à equidade como a propriedade dos enunciados legais abstratos de se adaptarem, segundo certos critérios, às circunstâncias ou exigências fáticas do caso concreto. Algo inerente ao mecanismo de interpretação jurídica, que sempre impeliria o intérprete a adotar exegeses razoáveis, afinadas com o bom senso e toleradas, sem repugnância, pela razão humana. Nessa ótica, não se tem propriamente decisão por equidade e sim decisão proferida segundo a equidade. O julgador estaria obstado de arredar-se do direito positivo, tampouco poderia corrigir ou retificar a lei, pois seus propósitos, ainda que nobres, não seriam suficientes para autorizá-lo, a partir de seu próprio voluntarismo, a amoldar o resultado de suas decisões a sua própria ideia de justiça. Esta última posição parece um pouco melhor, embora não se saiba o que seriam as tais exegeses razoáveis.

As legislações brasileiras em algum momento já albergaram (e algumas ainda albergam) exemplos de todos esses significados, fazendo a equidade variar de sentido a depender do contexto em que está inserida. Alguns exemplos: i) tanto o CPC-1973 (artigos 127 e 1.109), como a Lei de Arbitragem (artigo 2º), são legislações que autorizam decisões proferidas contra legem; ii) o uso do equitativo como forma de clarificar enunciados legais elásticos está bem representado pelo artigo 1.694, § 1º, do Código Civil; iii) o artigo 113, inciso 37, da Constituição de 1934 foi um permissivo legal elaborado para a superação de lacunas legislativas via equidade; e iv) elucida a equidade, como mecanismo de interpretação jurídica, aquilo que preceitua o Decreto Federal 24.150/1934 (Lei de Luvas), em seu artigo 73.

O novo CPC não foge à tradição e estabelece que “[o] juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” e “só decidirá por equidade nos casos previstos em lei” (art. 140, parágrafo único). Ao tratar dos procedimentos de jurisdição voluntária, reza que o “juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna” (artigo 723, parágrafo único).[3] Ora, é manifesta a abertura decisionista oriunda dos referidos dispositivos, cujo contrassenso fere significativamente as bases do Estado Democrático de Direito. É bem verdade que a doutrina até se esforça, às vezes mediante malabarismos hermenêuticos, em sugerir interpretações menos traumáticas e aceitáveis, mas ao fazê-lo abandona por completo o próprio texto positivado que, infelizmente, não tolera percepção mais branda. Se é verdade que o texto legal traz limites semânticos cujo respeito se impõe a qualquer intérprete, parece certo afirmar que a equidade, nos moldes especificados pelo CPC-2015, foi mesmo delineada para funcionar como expediente de retificação da lei supostamente injusta para a solução do caso concreto suscitado em juízo. Parece que o fantasma de Büllow não dá folga aos instrumentalistas brasileiros. Els adoram um voluntarismo.

O que se tem aí, de um lado, é uma licença para o legislador infraconstitucional criar exceções à legalidade (artigo 140, parágrafo único) e, de outro, a autorização expressa para que o juiz se afaste dela em procedimentos de jurisdição voluntária (artigo 723, parágrafo único). Em suma, desdenha-se um direito fundamental que compõe a identidade da Constituição e que, só por isso, está blindado a manobras legislativas tendentes a eliminá-lo ou a minimizar sua importância (CFRB, artigo 60, § 4º, IV).

Não se pode esquecer que a supremacia normativa — em suas perspectivas formal e material — confiada atualmente à Constituição Federal representa o maior ganho que se obteve com a inauguração do Estado Democrático de Direito. Tal importe, todavia, não implica desgaste ao princípio da legalidade. Naquilo que é relevante aqui, a legitimidade democrática das decisões judiciais assenta-se na exclusiva sujeição do Judiciário aos enunciados normativos constitucionalmente válidos que integram o sistema legal, emanados da vontade do povo, porque discutidos, votados e aprovados por seus representantes eleitos.[4] O princípio da legalidade permanece, portanto, sendo um dos pilares do Estado Democrático de Direito, como o próprio texto constitucional, aliás, faz questão de ressaltar com ofuscante clareza (CFRB, artigos 5º, II, e 37, caput). Apenas sofreu transformações de sentido, razão pela qual se fala hoje, na esteira de Eliaz Dias, em legalidade constitucionalizada: a lei não é mais aceita per se, como algo cuja supremacia esteja nela própria, isoladamente considerada, pois apenas se legitima, é validada, se conforme a Constituição, isto é, caso esteja ajustada às cargas axiológica e deontológica das normas constitucionais.

Frente à previsão constitucional da legalidade, o constituinte afirmou a incoerência, no atual regime republicano, de um “governo dos homens”, aquele cujas decisões cedem ao sabor dos caprichos do governante; quis realçar que hoje se vivencia um “governo das leis”, fruto da vontade geral, avesso a arbitrariedades e voluntarismos praticados pelo Estado. A respeito disso, dessa sua importância axial, pontuem-se duas obviedades: i) a Carta Magna prescreve, de maneira categórica, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CRFB, artigo 5º, II) — ou seja, o princípio da legalidade está positivado expressamente no âmbito constitucional; e ii) em todo o texto constitucional não há enunciado algum, nenhuma cláusula de exceção que legitime uma fissura no princípio da legalidade. Em outras palavras: inexiste base normativa legítima (=constitucional) que sirva de fundamento para decisões proferidas em desacordo com o ordenamento jurídico, e assim porque é impossível justificar uma exceção ao princípio da legalidade que esteja prevista em legislação infraconstitucional, como fez o CPC-1973 e faz também o CPC-2015.

Mais preocupantes, porém, são as consequências práticas fomentadas por um sistema normativo que traz dentro de si possibilidades concretas para a construção de provimentos judiciais afetos a critérios não normatizados, alinhavados a uma série de fórmulas ou expressões capazes de integrar o amplíssimo campo da conceituação incerta de equidade (direito natural, princípios de justiça, princípios gerais do direito, realidade social subjacente, consciência social, espírito da lei, vontade do legislador). É como se no ordenamento jurídico houvesse uma válvula de tolerância, liberando o ingresso e a livre circulação em seu domínio de toda sorte de elementos exógenos, calcados naquilo que, para o juiz, em seu particular subjetivismo, se apresenta justo[5] para a solução do caso concreto. Ainda em linguagem metafórica: a aquiescência legal no que tange às decisões por equidade importa reconhecer, no seio do sistema normativo, a presença de portal encantado cujo ingresso transporta o julgador para uma realidade alternativa que o liberta das amarras da lei, permitindo-o fazer uso de práticas concernentes a espécie de realismo jurídico à brasileira.

A alusão feita acima pretende estabelecer um contraponto com o chamado Realismo Jurídico Americano, postura epistêmica que eclodiu como uma reposta à jurisprudência analítica, versão commowliana do positivismo do século XIX. Seus defensores, que podem ser considerados como “positivistas fáticos”. A base está no enunciado “the judge made law”. Há várias correntes realistas. Nelas, há um deslocamento dos discursos de validade em direção à decisão e, consequentemente, aos fatores ideológicos, subjetivos, psicológicos, etc que conformam a vontade do juiz. Mais não precisa ser dito sobre isso.

Daí não ser exagero afirmar que as licenças legislativas autorizando o juiz a decidir por equidade conduzem ao pensamento defendido pelos realistas jurídicos. Não só por eles, como também por adeptos das diversas concepções que incorporam a possibilidade de corrigir o direito a partir de concepções morais etc.. À evidência, isso leva a fomentação de jurídico de decisionismos, concentrando o ideal de justiça no subjetivismo do julgador e não nas leis democraticamente elaboradas pelos representantes do povo. Em boa medida, aliás, é possível constatar, mais e mais, dia a dia, as consequências de uma prática apegada a tal pensamento libertário, vale dizer, uma forma de refletir e praticar o direito caracterizada pelo desapego a compromissos com a legalidade. É perceptível na realidade forense uma prática judiciária que corrói dia a dia a legalidade, o que é verificável, por exemplo, em decisões judiciais: 
i) oriundas de um ativismo judicial muitas vezes desregrado que politiza e corrói o Judiciário;
ii) proferidas em atentado às legislações processual e/ou material sem que haja justificativa para tanto, a não ser a vontade do juiz;
iii) fruto exclusivo do que os magistrados entendem como justiça, com base em critérios de conveniência, cujas premissas jurídicas são buscadas só depois que a solução é intuída;
iv) fundadas em princípios constitucionais que desconsideram regras infraconstitucionais hábeis para a solução fácil das questões postas em juízo, ausente qualquer motivação analítica que demonstre aos jurisdicionados a incompatibilidade entre a regra positivada e a Constituição (controle difuso de constitucionalidade);
v) sedimentadas em pseudoprincípios, carentes de normatividade, dotados de papel retórico e retificativo, elaborados acriticamente pela dogmática (pamprincipiologismo ou caos principiológico);
vi) adulteradoras dos limites hermenêuticos dos enunciados normativos, inclusive aqueles de calibre constitucional.

Esse fenômeno, que é experimentado amiúde por aqueles que fazem da praxe jurídica seu ofício, denota uma versão pós-moderna das decisões por equidade. E o que é pior: trata-se de uma variante que supera aquela positivada no CPC, não concernente a circunstâncias excepcionais afetas a dispositivos ali previstos de maneira isolada. É algo maior, decorrente de um inconsciente coletivo que aposta suas fichas no Judiciário, que valoriza paradoxalmente a discricionariedade judicial num modelo constitucional cujo núcleo preza pela segurança e previsibilidade.

Não se está a tratar de um problema de menor relevo, cuja motivação se situe unicamente no desejo de imprimir adequada sistematização ao ordenamento jurídico. Com o Novo CPC perdeu-se a oportunidade de extirpar esses resquícios legiferantes de uma ideologia que, se no passado já encontrou asilo noutros regimes, hoje contudo carece de respaldo teórico-filosófico, nada justificando sua subsistência em legislações produzidas por uma democracia como a brasileira. Os dois dispositivos criticados aqui, transplantados do CPC-1973 para o Novo CPC, promovem o resgate de métodos “tipo direito livre” (para dizer o mínimo), cujos adeptos mais radicais se apegam a um tipo de niilismo legislativo. Tais preceitos desdenham o papel das leis elaboradas por representantes legitimamente eleitos para cercarem-se de um ideário cujo astro maior é o juiz, aquele a quem cumpre julgar com excelência o caso concreto, se necessário até em desprezo ao próprio sistema normativo.

E mais: o sistema processual brasileiro, ao autorizar, mesmo que excepcionalmente, a jurisdição por equidade, torna-se de certa maneira autofágico e passa a nutrir-se à custa de sua própria substância. Decisões proferidas sem apoio normativo, desapegadas a construções legítimas nascidas do devido processo legislativo, não só atentam contra o princípio da legalidade, como também, e por consequência, consomem alguns dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a exemplo da segurança jurídica. É o Estado Democrático de Direito canibalizando-se.

Quem perde com essa libertinagem normativa são sempre os brasileiros, a cada dia mais sufocados por uma atmosfera jurisprudencial esquizofrênica, com teses para todos os gostos, cuja característica manifesta é a imprevisibilidade.


[1] SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica: seus princípios fundamentais no Direito Brasileiro. Vol. 4. São Paulo: Brasiliense Coleções, 1985. p. 83.

[2] SINCHES, Luis Recasens. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México: Editorial Porrúa S.A., 1973. p. 261.

[3] Ronaldo Brêtas faz um apanhado de todas as sugestões que apresentou ao Congresso Nacional, inclusive aquela na qual sugeriu a supressão dos artigos que autorizam as decisões por equidade. Conferir em: CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado – exame técnico e constitucional. In: O futuro do processo civil – uma análise crítica ao Projeto do novo CPC. Organização: ROSSI, Fernando et al. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 551-566.

[4] CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 134.

[5] O livro de Michael J. Sandel exemplifica a dificuldade de se compreender o justo. Numa perspectiva filosófica, o autor trabalha o conceito de justiça sob várias facetas (utilitarismo, ideologia libertária, ótica do mercado, conceitos morais, etc), passando pela visão de vários filósofos como Aristóteles, Kant, John Rawls, Robert Nozicks entre outros. (SANDEL, M. J. Justiça. O que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012).

 é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

 é advogado, pós-doutor em Direito (UNISINOS) e doutor em Direito (PUC-SP).

Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2015, 7h49

Comentários de leitores

12 comentários

Leitura obrigatória

Luiz Antônio Almeida Liberato (Advogado Autônomo)

De início imaginei um acadêmico esforçado. Na metade do texto constatei que se tratava de um professor diferenciado e com notável formação filosófica. No final do texto pensei ser essa concisa análise do direito brasileiro atual o melhor artigo que li esse ano. Pensei em fazer um grande elogio ao autor até chegar ao final e notar que o texto é do Dr. Lenio Streck. Portanto, dispensa elogio. Aos juízes que leem o texto, notem que estão expostas a maioria das origens da cultura da litigiosidade no Brasil. As aventuras judiciais que economicamente compensam tanto para o advogado como para a parte autora.

Teoria dos conjuntos epistêmica

Madson Brandão Junior (Advogado Associado a Escritório - Tributária)

Parabéns, Praetor. Conseguiu em poucas palavras criar uma teoria dos conjuntos epistêmica (ou cada um no seu quadrado. Como estamos a falar de limites semânticos da interpretação, me apropriando um pouco da semiótica de Peirce, me parece que o seu contexto é claro: não labora no assunto, nada tem a contribuir. Bingo (sic)! De que adiantaria estudar o ativismo judicial e o seu câncer na comunidade jurídica por doutrinadores que, mesmo não sendo juízes, são... juristas! A sua lógica é tão clara que conseguiu alocar o campo da teoria da decisão judicial e do direito como um ramo autônomo do direito, ou poderia dizer autofágico (sic), ao compará-la com um leigo que não poderia ensinar um profissional especializado. Desta feita, pela teoria dos conjuntos epistêmica, quem não é da área específica, não tem competência técnica para doutrinar, mesmo que o fundamento do texto seja um só: a constituição.

Coitado

Prætor (Outros)

Se ex-promotor já não sabe sentenciar, que dirá professor universitário... "Só aplicar a lei" já dá ideia de que o cidadão está mais por fora que caroço de caju.

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