O Direito Penal Econômico ainda busca sua real efetividade

O direito penal, em qualquer época e lugar, tem por missão primacial proteger os bens imprescindíveis que modelam uma comunidade. Aos bens jurídicos naturais tradicionalmente detentores dessa dignidade — a vida, o corpo, a liberdade e a honra —, em determinado momento, agregou-se o patrimônio. Na época do liberalismo econômico, o núcleo do direito penal era a tutela da dignidade humana, tendo, paulatinamente, evoluído para a proteção de bens jurídicos que, embora, ligados ao Estado, são dirigidos ao bem-estar social. O direito penal econômico possui a tarefa de tutelar a liberdade, conciliando-a com os valores sociais[1].

No final da segunda década do passado século, denotava-se tendência de criminalização, que se constituía em emissão de regras penais, de maneira apressada, profusa e desordenada, muitas vezes contraditórias, em razão de diminuta preocupação científica. Dessarte com a repressão penal de certas condutas abominadas pelo direito econômico corporifica-se o direito penal econômico, de maneira pragmática, acientífica e assistemática. Sua existência acaba por ser reconhecida, inobstante a falta de consenso com relação ao respectivo conteúdo, limites e denominação. Não estando livre de dúvidas, nem mesmo a própria legitimidade de criminalizar.

Cada Estado atribui ao direito penal econômico as funções que entender convenientes, o que lhe dá caráter fortemente nacional, ao mesmo tempo em que dificulta a delimitação da área desse ramo jurídico. Geralmente, suas múltiplas normas não figuram em códigos penais, apresentando-se sob a forma de leis esparsas. Acabam elas por ficar à margem da consciência popular e, de tempos em tempos, sofrem ondas de neo-criminalização e de descriminalização. Contudo, pode-se dizer que os aspectos penais-concorrenciais, são considerados como dele fazendo parte.

Conte[2] considera o direito penal como guardião do direito, por apoiar outras disciplinas e se subdividir em vários ramos, como, por exemplo, direito penal do trabalho, direito penal do urbanismo etc. Como há regras de direito da concorrência que exibem sanção penal, há também um direito penal concorrencial. Tenha-se em mente que o pioneiro e ainda vigente Sherman Act, sem dúvida a lei antitruste mais amplamente conhecida, possui desde seu aparecimento, em 1890, caráter penal, que não deixou de ser intensificado desde então.

São os seguintes os lineamentos básicos do elucidativo diagnóstico feito por Correia[3]: a crescente e indiscriminada utilização de penas criminais para proteger qualquer interesse do Estado provocou aumento patológico do âmbito do direito penal, acarretando desvios aos princípios da culpa e da responsabilidade individual, a indeterminação dos tipos legais e do conceito do bem jurídico, a distorção de outros elementos da teoria da infração criminal e, mesmo, o desrespeito das garantias processuais.

O Estado-salutista prefere desencorajar comportamentos contrários a certos interesses sociais, por meio do recurso abusivo à repressão criminal do que recorrer, exemplificativamente, a uma política de informação ou de assistência. Por essa razão, a quase totalidade de infrações que o Estado-polícia tinha como da competência exclusiva da administração, acabou sendo transformada em ilícito criminal, gerando anomia, desgastando os padrões ético-jurídicos e ferindo a própria dignidade do direito penal. Para Hassemer[4], tal estado de coisas é causado pelo medo da criminalidade moderna, que conduz o legislador a demonstrar preocupação e a reagir imediata e simbolicamente, criando, muitas vezes, um direito penal também simbólico, mas ineficaz à luta efetiva e eficiente contra a criminalidade, aumentando as penas, por exemplo. Ele entende que a necessidade de combater a criminalidade moderna não pode fazer olvidar o importante aspecto normativo de proteção jurídica do direito penal.

Para Dotti[5], direito penal econômico. “vem a ser um ramo específico do chamado direito econômico, enquanto guarda, através da pena criminal, os bens jurídicos de caráter supra-individual ou social, distintos do patrimônio, embora possa alcançar o interesse dos particulares, consumidores ou competidores”.

Por ser um conjunto heterogêneo de regras dispersas, tidas como pertencentes ao direito penal, quanto mais se busca individualizar seu bem jurídico aglutinador, mais se acentua a amplitude das divergências. Em parte tal se deve ao fato de o direito penal econômico se compor, paradoxalmente, de duas espécies antagônicas de normas, uma que pretende dirigir a economia no sentido desejado pelo Estado e, outra, preocupada em manter livre o curso dos processos econômicos.

É complexa a conceituação de delito contra a ordem econômica, não sendo fácil diferenciar infração de delito. Os que admitem diferença axiológica entre ilícito penal e ilícito administrativo consideram ser necessário extrema relevância para que possa merecer tutela penal. Nessa linha figuram, entre outros, Maurach e Aftalión. Outros descartando existir diferença de substância entre ambos os ilícitos, como Hungria, Leon, Nuvolone, Andreucci e Reale, vêem como critério a ser seguido o da mera conveniência política, na persecução de maior eficácia social[6].

Já se tentou demarcar os limites do direito penal econômico a partir de critérios criminológicos, criminalísticos, ecléticos e jurídicos, sem que se lograsse consenso. Para Sutherland[7], ela estaria vinculada ao tipo de agente: o white colar criminality, praticado por pessoas de elevado status social e de respeitabilidade. Já para Clinard e Quinney, tratar-se-ia de delinquência ligada à profissão: occupation crime. Outros, contrariamente, o consideram avocational crime, por não possuir natureza profissional, aproximando-se dos crimes comuns. Pela tolerância demonstrada pelo público para com o crime econômico, são, às vezes, conhecido como delitos de inteligência ou de cavalheiros de indústria. A doutrina alemã, representada por Lindemann e Tiedmann, identifica os crimes econômicos, como violando os bens jurídicos supra-individuais. Zirpins-Terstegen individualizou a violação de confiança, como característica dos crimes anti-econômicos. A jurisprudência francesa ao preferir a denominação direito penal dos negócios, quer indicar a limitação do âmbito da respectiva criminalidade. Um último exemplo poderia ser o que busca delimitar os crimes em tela, como sendo os da competência especializada de órgãos específicos para a sua verificação e combate.

Dessa maneira, o único critério seguro é o que reside na natureza da sanção. Os delitos são condutas típicas sancionadas penalmente, de modo geral por multas.

Sendo o direito penal econômico ramificação do direito penal comum, deve guiar-se, igualmente, pelos clássicos princípios da irretroatividade benéfica etc..

Embora tendo em mente a observação de Gallino[8], no sentido de que o conceito de crime contra a ordem econômica é uma figura de explicação complexa, cercada por grande imprecisão conceitual, é útil conferir como Gullo[9] o define a partir de critério positivo “são condutas típicas sancionadas penalmente pelas leis editadas, geralmente extravagantes com o fim de proteger a segurança e a regularidade da política econômica do Estado.”

O intervencionismo estatal fez nascer o direito penal econômico. Passados cem anos do início de sua formulação, começa ele a experimentar certa racionalidade e homogeneidade, embora ainda esteja longe de possibilitar a efetiva penalização dos que, no seio de cada Estado, incorrem em suas figuras penais típicas. Do prisma internacional, dentre suas mais evidentes falhas, avulta a ausência de tipificação uniforme, que dificulta o exercício da cooperação internacional nesse âmbito.