Atraso na entrega de energia por Jirau conta do início das operações, diz TRF-1

Nova decisão judicial mudou mais uma vez a disputa entre a Energia Sustentável do Brasil, concessionária da usina hidrelétrica de Jirau, e as distribuidoras de energia. Na segunda-feira (30/11), o presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, desembargador Cândido Ribeiro, determinou que o início da contagem do tempo que Jirau ficou sem entregar a energia prometida seja a data da entrada em operação da usina, e não a data da formalização do contrato de concessão.

Com isso, Jirau deixa de ter um crédito de R$ 3,7 bilhões com as distribuidoras para ter uma dívida de cerca de R$ 500 milhões, segundo a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia (Abradee), representada no processo pelo escritório Décio Freire Advogados. O responsável pela causa é o advogado Gustavo De Marchi, sócio da banca na área de energia.

A decisão de Cândido Ribeiro suspende parte dos efeitos de uma sentença da Justiça Federal em Rondônia a pedido da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A intenção da agência reguladora é tentar mitigar os impactos da disputa, que envolve R$ 5,2 bilhões e pode resultar em novo aumento, de 5,2% nas contas de luz, segundo a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), agência reguladora do setor.

Em nota, a Energia Sustentável do Brasil disse não haver qualquer dívida que lhe possa ser atribuída perante as distribuidoras por atrasos na geração de energia, uma vez que a própria decisão do TRF-1 expressamente mantém “os efeitos das decisões no que se refere às consequências imputadas à ESBR pelo atraso no cronograma decorrente das causas excludentes de responsabilidade”.

Greves e manifestações
O litígio começou por causa do atraso na entrega de energia pela usina de Jirau, que decorreu de greves e manifestações no canteiro de obras que danificaram alguns geradores de energia, em 2008. De acordo com a usina, representada pelos advogados Rodrigo Mudrovistch e Giuseppe Giamundo Neto, a greve foi responsável por um atraso de 535 dias, conforme constatou parecer contratado pela ESBR. Porém, segundo a Aneel, a greve foi responsável por um atraso de 239 dias.

É esse o centro da disputa. Pelas regras do setor energético, se a geradora de energia atrasa a entrega dos “lotes” de eletricidade, deve comprar no varejo, ou Mercado de Curto Prazo. Ou seja, devem comprar energia das usinas termelétricas, muito mais cara que a gerada pelas hidrelétricas, e vender pelo preço combinado no contrato da licitação. Isso resultou num gasto de R$ 2,2 bilhões para Jirau — em um dos casos, chegou a comprar um lote por R$ 800 para vender por R$ 70.

No entanto, há uma cláusula contratual que estipula que, caso o atraso não seja de responsabilidade da concessionária, quem deve arcar com os custos são as distribuidoras de energia. Nesse caso, as empresas ligadas à Abradee.

A sentença de Rondônia concordava com o parecer apresentado pela ESBR, e determinava “inexigíveis quaisquer obrigações, penalidades e custos impostos à requerente [ESBR] por conta dos atrasos”. Porém, contava os dias a partir da data da assinatura do contrato de concessão. A greve aconteceu já depois de a empresa ter entrado em atividade, mas antes da assinatura do contrato de concessão.

Nesse ponto, também concordava com a ESBR. No pedido ao TRF-1, a Aneel afirma que foi a empresa quem adiantou o cronograma, com autorização da agência reguladora, e já depois da greve. Portanto, já sabia dos estragos causados em seus geradores. No entanto, a companhia afirma que sabia dos estragos, mas não tinha dimensão de todos os seus efeitos.

Cândido Ribeiro, então, optou pelo meio termo. Ele reconheceu o impacto da greve nas obras e manteve os 535 dias da sentença, mas escreveu que “o mesmo não se pode dizer, quando, apesar desses eventos, os dias considerados retroagem para atingir contratos já consumados e liquidados”.

Ou seja, o desembargador suspendeu os efeitos da decisão de primeiro grau sobre a energia já entregue, consumada e faturada no meio tempo entre o início das operações e a assinatura do contrato. “Sem prejuízo, no entanto, de manter os efeitos das decisões no que se refere às consequências imputadas à ESBR pelo atraso no cronograma.”

Leia a nota divulgada pela Energia Sustentável do Brasil:
"A Energia Sustentável do Brasil discorda veementemente da existência de qualquer dívida que lhe possa ser atribuída perante as distribuidoras por atrasos na geração de energia, por força da decisão proferida pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, uma vez que a própria decisão expressamente mantém 'os efeitos das decisões no que se refere às consequências imputadas à ESBR pelo atraso no cronograma decorrente das causas excludentes de responsabilidade'.

A exemplo do que noticiou a ConJur, a decisão proferida pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região pautou-se pelo meio termo, pois reconhece o impacto dos eventos de vandalismo sobre as obras, mantém os 535 dias de atraso apurados em perícia judicial e confirma a impossibilidade de a Energia Sustentável do Brasil ter conhecimento da extensão daqueles impactos quando da alteração do cronograma das obras, pela Aneel.

Por outro lado, a recente decisão apenas afasta temporariamente a exigibilidade do crédito que a Energia Sustentável do Brasil detém perante as distribuidoras a partir da revisão do cronograma do empreendimento, determinada pelo reconhecimento judicial das causas excludentes de responsabilidade.

Assim sendo, as distribuidoras interpretam equivocadamente a decisão da Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, pois não há como pretender atribuir qualquer dívida à Energia Sustentável do Brasil por atrasos na geração de energia".

Clique aqui para ler a liminar do desembargador Cândido Ribeiro.

*Texto modificado às 15h35 do dia 2/12/2015 para acréscimo de informações.