Diante das possibilidades de absolvição sumária (Código de Processo Penal, artigo 397, especialmente III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime), quando o juiz singular reconhece a atipicidade da conduta e o recurso do Ministério Público é acolhido pelo Tribunal ad quem, pode o mesmo juiz proferir decisão de mérito?
Embora o caso não seja nenhuma das hipóteses expressas no artigo 252 do CPP, pode-se ler o inciso III (“tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão”) conforme a Constituição (STF, HC 94.641/BA), ou seja, a garantia do juiz imparcial não se coaduna com o conteúdo da decisão primeira, dado que já o magistrado já terá decidido pela atipicidade da conduta imputada.
Tanto a acusação quanto defesa possuem o direito de, no fair play, contarem com um juiz não contaminado. Não é possível que alguém tenha afirmado categoricamente não ser crime e depois, numa democracia, ser obrigado a condenar ou absolver. Um novo personagem juiz deve ser convocado, ouvir as alegações e proferir decisão. Não se trata de prejulgamento, mas de se reconhecer, no plano nacional, o que há muito se reconhece no plano internacional, a saber, a contaminação do juiz pelos atos anteriormente decididos e, no caso brasileiro, com muito maior razão, pela possibilidade de absolvição sumária (CPP, artigo 397). A mesma lógica se aplica na rejeição da denúncia por atipicidade (CPP, artigo 395).
Essa é a diretriz desde o julgamento do caso Piersack, em 1982, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no qual se busca a garantia da "imparcialidade objetiva" (ausência de relação com o objeto do processo, o caso penal), inexistente no caso diante da decisão anterior.
Cumpre lembrar que no caso de o Ministério Público ter requerido o arquivamento, utilizado o arigo. 28 do CPP, de duvidosa constitucionalidade, tendo o procurador-geral entendido pela necessidade de denúncia, novo membro do Ministério Público é designado justamente pela autonomia de cada órgão.
Assim é que precisamos avançar no Processo Penal e reconhecer que o juiz que rejeita ou absolve sumariamente diante da atipicidade da conduta não pode permanecer na condução do processo nem proferir nova decisão. Deve, assim, declarar-se impedido, e o substituto legal proferir decisão. Somente assim garante-se um mínimo de imparcialidade. Ou o juiz estaria obrigado a condenar?