Na disputa entre Bush e Gore, venceu a visão voluntarista

A eleição entre Bush e Gore[1] estava muito apertada, naquele 8 de novembro de 2000, e o candidato que ganhasse as eleições, no voto popular e direto, no Estado da Flórida, estaria eleito. A Lei Eleitoral da Flórida, após os resultados divulgados, exigia que se realizasse uma recontagem de votos, a menos que o candidato derrotado a dispensasse. Gore, logicamente, não aceitou a vitória de Bush e requereu a recontagem de votos na justiça local. A diferença pró-Bush, posterior à recontagem, encolheu de 1.782 para 327 votos. Somado a este fato, as cédulas dos eleitores, que votavam no exterior, ainda não haviam sido contadas.[2]

O tema chegou ao Tribunal Estadual da Flórida que: (i) ordenou que os resultados da recontagem de Palm Beach, juntamente com os resultados parciais da recontagem interrompida de Miami-Dade, fossem somados às totalizações dos candidatos, uma providência que diminuiu a vantagem de Bush em mais 200 votos; (ii) ordenou que todos os votos em branco, cerca de 60 mil, fossem recontados à mão, inclusive o saldo dos votos em Miami-Dade; (iii) ordenou que a recontagem fosse feita por técnicos judiciários no Estado, em lugar de juntas eleitorais dos condados ou, ainda, por representantes eleitorais oficiais do Estado; (iv) recusou-se a estabelecer critérios para a recuperação de votos de cédulas danificadas mais específicos do que a intenção do eleitor e (v) se recusou a autorizar uma recontagem de cédulas com excesso de votos, isto é, cédulas que continham votos ou marcações interpretáveis como votos para mais de um candidato para o mesmo cargo. Havia cerca de 110 mil votos em excesso no Estado da Flórida.3

Bush recorreu para a Suprema Corte que suspendeu a decisão do Tribunal da Flórida, no dia 12 de dezembro, com os votos dos justices Rehinquist, O’ Conor, Scalia, Kennedy e Thomas formando a maioria. Para a Suprema Corte, a recontagem de votos seria uma negação da proteção igualitária das leis. A decisão entendeu que as determinações (i), (ii), (iv) e (v) criavam diferenças no tratamento das cédulas de eleitores diferentes.

Os justices Souter[4] e Breyer[5] concordaram que a ordem de recontagem levantava problemas de proteção igualitária (algo que exigia reparo), mas entenderam que o melhor seria enviar o assunto de volta para o Tribunal da Flórida determinar uma recontagem apropriada dos votos. Os justices Stevens[6] e Ginsburg[7] dissentiram da maioria, porque entenderam que a ordem de recontagem não violava qualquer disposição legal.[8]

Para Posner a decisão da maioria da corte foi acertada porque uma recontagem poderia ter levado à eleição de Gore e gerado uma crise institucional no país. Até a nomeação de Gore estaria ameaçada, pois, dependendo do modo como a Lei Eleitoral fosse interpretada, o Congresso poderia ter de decidir a questão. Houve quem sugerisse o risco de caos.[9]

De fato é difícil saber o que aconteceria se a Suprema Corte devolvesse a questão para o Tribunal da Flórida e este determinasse a recontagem de votos e Gore fosse o eleito. Teria ocorrido o atentado de 11 de setembro no caso da eleição de Gore? Como ele teria reagido a este?[10] Será que a dita guerra preventiva “contra o terror” teria sido declarada e o Iraque e Afeganistão invadidos? A postura de Gore teria sido mais positiva que a de Bush para enfrentar estas questões? São respostas realmente difíceis, mas parece inegável que a maioria dos justices se pautou por um consequencialismo enviesado do tipo conservador.

Em temas como o aquecimento global, Gore provavelmente teria assinado o pacto de Kyoto e promoveria uma regulação mais incisiva sobre os gases de efeito estufa nos Estados Unidos. Tratando-se de um democrata, se reeleito [partindo do pressuposto de sua eleição em 2000], provavelmente providenciaria uma regulação mais ativa do mercado, com chances de ter evitado a crise de 2008, ao menos nas proporções que tomou. Muitos acreditavam que as credenciais e qualificações de Gore eram muito superiores às de George W. Bush, apesar de haver vozes céticas.[11]

Embora a decisão da Suprema Corte a favor de Bush tenha sido atacada pelos democratas, curiosamente não levou a um abalo considerável da imagem da corte. Pelo contrário, em junho de 2000 [antes das eleições], 47% dos americanos tinham uma boa confiança na corte. Um ano mais tarde, seis meses após o julgamento de Bush v. Gore, esse número tinha se elevado para 50%. A Suprema Corte foi mais bem avaliada do que a Presidência da República [47%] e Congresso [26%].[12]

Seja como for, não por acaso, a corte mereceu duras críticas do saudoso Dworkin para quem “no infame caso de 2000, Bush v. Gore, cinco juízes conservadores votaram em conjunto para legitimar a eleição de George W. Bush, apresentando apenas argumentos frágeis. Eles chegaram a declarar que aquela decisão não poderia ser considerada como precedente em casos futuros”.[13]

Em suma, por ora, o que parece incontestável é que a Suprema Corte adotou visão eminentemente voluntarista em sua decisão majoritária, sopesando consequências a seu talante, e deixando de lado os deveres mínimos de fundamentação jurídica consistente. Foi legitimada a falta de transparência no processo eleitoral ferindo a máxima do one man, one vote. Nesse caso, os Justices dissidentes e a doutrina capitaneada por Dworkin parecem ter a razão. O tribunal da história dirá…