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Constituição e Poder

A contribuição de Fachin para o
Direito Civil Constitucional brasileiro

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O movimento de constitucionalização do Direito na Europa teve início com a reconstrução do continente após a 2ª Guerra Mundial, por exemplo, na Alemanha (Lei Fundamental de 1949), seguiu para a Itália (Corte Constitucional criada em 1956), para Portugal (Constituição de 1976) e para a Espanha (Constituição de 1978).

No Brasil, ainda que a Carta de 1946 já apresentasse nítida roupagem social-democrata, com incorporação de direitos sociais sem ignorar importância de preservação do núcleo de direitos individuais e garantias da liberdade, é a partir da Constituição Federal de 1988 e dos movimentos doutrinários da década de 1990 que a constitucionalização ganha impulso, especialmente com o fomento da ideia de que as  normas-princípios fundamentais possuem força normativa, vinculam os institutos e instituições jurídicas,  o Estado e os particulares e se projetam em toda a legislação infraconstitucional.

Esse movimento provocou verdadeira mudança de paradigma no modo de realizar o Direito Civil, que não mais se restringiu a uma exegese fechada e pretensamente asséptica, demonstrando a completa inadequação de formações teóricas, quase sempre restritas a conhecer as estruturas legais de suas disciplinas de estudo e de atuação[1].

Pavimentadas as bases teóricas para a Virada de Copérnico, Luiz Edson Fachin e Gustavo Tepedino passaram a liderar grupos de pesquisa em Direito Civil Constitucional, respectivamente, na UFPR e na UERJ, e têm, juntamente com os seus integrantes, publicado livros e artigos sobre a temática, por exemplo, com a coleção Diálogos sobre Direito Civil. Posteriormente,  Paulo Lôbo, na UFPE, no ano de 2012,  e Giselda Hironaka, na USP e FADISP, em 2015, incorporam-se a essa comunhão de pesquisadores.

Assim, a virada copernicana na civilística pátria tem início no âmbito do  debate em que se entrelaçam os direitos fundamentais, os novos direitos (como o direito do consumidor) e as relações existenciais no âmbito das relações interprivadas,  naquilo que passa a compor o catálogo mínimo do direito civil constitucional brasileiro.[2]

Em seus estudos, Fachin propõe três dimensões para a análise da constitucionalização do Direito: formal, substancial e prospectiva – em que a dimensão formal representa aquilo que está positivado na Constituição e no Direito Constitucional positivo; a dimensão substancial deriva da dimensão normativa principiológica constitucional, seja explicitamente (ex.: função social da propriedade), seja implicitamente (ex: função social do contrato); a dimensão prospectiva como dimensão propositiva e transformadora desse constitucionalizar, com a construção de sentidos para uma necessária ressignificação dos institutos e das instituições jurídicas, a partir da facticidade social, como a necessidade de se ter um contrato justo e que não oprima uma das partes contratantes.[3]

Diante disso, evidenciam-se três superações do direito civil clássico, consistente num sistema fechado e patrimonialista, com pouca abertura para a principiologia constitucional, quais sejam: (i) fim do monismo das fontes jurídicas; (ii) rejeição à rígida e exegética teoria da interpretação e (iii) recusa da significação monolítica de figuras jurídicas como o contrato, a família e a propriedade.[4]

Alguns aspectos do pensamento de Fachin e que foram acolhidos pela escola civil constitucional revelam as superações da postura tradicional. Passou-se da codificação à constitucionalização. Nesse giro, os Códigos Civis de 1916 e de 2002, não obstante a sua indiscutível relevância normativa,  não representam o centro do qual emana todo o arranjo jurídico civil, cuja reconstrução permeia a interpretação de espaços públicos e privados reconhecidos pela literatura jurídica, pela legislação e pelos julgados, como se infere da normatividade sobre o bem de família (legal e convencional) a sua vinculação com os direitos fundamentais de moradia. Isso porque os direitos fundamentais assumem um caráter prestacional dos cidadãos perante o Estado.[5]

Essa perspectiva difere daquela construída pela codificação civil pretérita (de 1916), uma vez que a preocupação se centrava, em regra, na tutela do patrimônio. Agora a perspectiva civil constitucional volta-se muito mais à  existencialidade (do ser humano), cujo patrimônio é um fator que potencializa esses aspectos existenciais. Um exemplo: a superação da ideia de sociedade de fato – categoria jurídica construída para abarcar as uniões entre pessoas, mas diversas do casamento, na qual se dividia o patrimônio adquirido onerosamente e por esforço comum entre os companheiros -  pela ideia de união estável, que abarca não somente aspectos patrimoniais, mas, principalmente, aquela comunhão de vida formada na relação entre companheiros e companheiras.[6]

Além disso, como se sabe, o Código Civil de 1916 ainda conservava a relação de desigualdade entre filhos no âmbito da família, com a classificação de filhos legítimos (advindos de uma relação matrimonial) e ilegítimos (fora da relação matrimonial), panorama jurídico modificado radicalmente com a CF/88 e com o CC/02, a partir da ideia de igualdade entre os filhos, independentemente de derivarem de uma relação matrimonial.[7]

Outro ponto a se destacar é a força da tutela dos direitos individuais, direitos individuais homogêneos, direitos coletivos e direitos difusos (CDC, art. 81), com a tutela contratual abarcando direitos existenciais e patrimoniais (como no caso dos contratos firmados com operadoras de sáude), lastreados na função socioambiental do contrato, da boa-fé e da equivalência material, que moldam a liberdade de contratar, a contratual e relativizam a força obrigatória dos contratos e o seu efeito interpartes.[8]

Saliente-se, também, a importância de direitos e  deveres que se manifestam e se impõem a possuidores e a proprietários na utilização do bem móvel ou imóvel, com esteio nas disposições constitucionais (CF/88, arts. 5º, XXIII, 170, 182, etc.), além de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relativos à funcionalidade social, econômica e ambiental da propriedade e da posse, construção que permitiu, por exemplo, a edição do Enunciado 84/STJ.[9]

A tutela do patrimônio é repensada, com Fachin, interpretando-se o art. 548 do Código Civil (impossibilidade de doação de todos os bens pelo doador), construindo uma teoria baseada na dignidade da pessoa humana, que tutela um patrimônio mínimo necessário à existência digna, em que a pessoa não pode se privar seja pelo exercício da autonomia privada, seja por atos de outrem como a execução por dívidas, sendo este patrimônio mínimo verificado em cada caso concreto.[10]

Essas contribuições do direito civil constitucional e de Luiz Edson Fachin demonstram a virada copernicana que impede a colonização da espacialidade pública em relação a espacialidade privada e vice-versa, em uma perspectiva de diálogo entre elas, a fim de tutelar os sujeitos de direitos concretamente, sempre se preocupando com um Direito includente e que reconheça situações antes postas à sua margem.

Por tudo isso, e muito mais, Fachin preenche, com sobras, o requisito de notório saber jurídico para compor a Suprema Corte brasileira.  Quanto à reputação ilibada, a trajetória de vida do civilista paranaense, seus valores e ideais, seu forte senso ético e sua preocupação com o próximo deixam absolutamente fora de dúvidas que Fachin não apenas preenche o requisito, como será um grande ganho republicano para o Supremo Tribunal Federal.

De resto, é preciso ter sempre bem claro que, no Estado de Direito, estripulias políticas não podem macular os requisitos constitucionais.

P.S. Aos estimados leitores, informo que em minha próxima coluna retomarei a segunda parte dos estudos de superação positivismo jurídico, fechando, assim, o ciclo de reflexões sobre o tema.


[1] FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Reflexões sobre a constitucionalização do Direito Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 49, p. 117-139, 2012.
[2] FACHIN, Luiz Edson. Los derechos fundamentales en la construccíon del derecho privado contemporáneo brasineño a partir del derecho civil-constitucional. Revista de Derecho Comparado, v. Nº.15, p. 243-272, 2009, p. 244.
[3] FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil: sentidos, transformações e fim. Renovar: Rio de Janeiro, 2015, p. 9.
[4] FACHIN, Luiz Edson. Los derechos fundamentales en la construccíon del derecho privado contemporáneo brasineño a partir del derecho civil-constitucional. Revista de Derecho Comparado, v. Nº.15, p. 243-272, 2009, p. 244.
[5] FACHIN, Luiz Edson. Los derechos fundamentales en la construccíon del derecho privado contemporáneo brasineño a partir del derecho civil-constitucional. Revista de Derecho Comparado, v. Nº.15, p. 243-272, 2009, p. 245.
[6] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
[7] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
[8] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
[9] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
[10] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2006.

 é presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), professor de Direito e Pensamento Político na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2015, 16h43

Comentários de leitores

3 comentários

Direito Tributário, Penal e até Eleitoral!!

Rafael Sato (Advogado Autônomo - Civil)

É notório o saber jurídico do Professor Fachin. Não se tem dúvida sobre seu acúmulo de conhecimento jurídico.

Contudo, ainda, por desconhecimento ou falta de tempo para uma pesquisa apurada, é saber como pensa o futuro Ministro sobre temas como incidência do ICMS, alíquotas do ISS, fato gerador de alguns tributos. Também, não encontrei nada sobre sua visão acerca do Direito Penal (Seria ele um garantista? Ou filia-se ao Direito Penal Máximo?). Qual(quais) sua(s) sua interpretação em relação aos temas eleitorais? Com certeza, ele terá assento no TSE! E, também, julgará no STF temas atuais do Direito Eleitoral.

Vamos ficar atentos à sabatina no Senado. Ele, por óbvio, será perquirido sobre esses temas. Ou não?

Fachin no STF!

Thiago R. Pereira (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Talvez, Sr. Foster, vc nao o conheca! :)

Quanto Lobby

Foster (Administrador)

O que este senhor promete para ter tanto apoio? nunca neste país alguém foi tão aclamado pela pura e simples competência.

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