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Direito de defesa

Descriminalizar o uso de drogas: uma questão constitucional (Parte 2)

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Na última coluna, iniciamos a reflexão sobre a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso próprio, tema de Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Iniciamos a análise apontando os argumentos que buscam justificar o uso do Direito Penal nesse campo. O primeiro deles: a repressão ao uso de drogas visa preservar a saúde do usuário. Como exposto na ocasião, tal raciocínio conflita com o princípio da dignidade humana previsto na Constituição, uma vez que não cabe ao Direito Penal proteger a pessoa dela mesma.

Resta, agora, expor outros argumentos usualmente utilizados para justificar a punição deste comportamento, e apontar sua incongruência com o texto constitucional em vigor.

Da Inibição ao Tráfico de Drogas
O argumento de que a criminalização do consumo protege a saúde pública porque se trata de estratégia de inibição do tráfico de drogas peca pela ilegitimidade e pela indemonstrabilidade.

No que concerne à ilegitimidade, é preciso notar que o pragmatismo da eficácia não pode levar à restrição da liberdade do cidadão para combater comportamentos de outros, sobre os quais ele não tem domínio. Tratar-se-ia de uma afronta clara e evidente ao princípio da culpabilidade, pelo qual só é punível o comportamento controlável pelo autor, e da admissão de uma espécie de responsabilidade objetiva na aplicação da norma penal[1]. Como ensina RUDOLPHI, a pena “sólo es apropiada para evitar o propiciar aquellas acciones corporales que le son posibles al autor individual, sobre la base de su capacidad de conducir su comportamiento externo”[2].

Ora, o usuário de drogas não tem qualquer controle sobre o comportamento do traficante. E, ainda que se admita a possibilidade do usuário evitar o consumo de drogas — o que não é verdadeiro em inúmeros casos — impossível atribuir a ele o controle ou a condução do comportamento doloso do comerciante de drogas. A aplicação da pena com essa motivação seria punir alguém pelo ato do outro. Uma punição fundada na incapacidade do Estado de controlar o verdadeiro comportamento danoso. Em suma, aplica-se a sanção no usuário diante da dificuldade de encontrar, investigar e condenar o verdadeiro culpado — no sentido dogmático — pela violação à saúde pública: o comerciante de produtos ilícitos.

A Constituição Federal, ao determinar ao legislador o combate ao tráfico de drogas (CF, artigo 5º, XLIII), não conferiu carta branca para o uso de qualquer estratégia de política criminal, mas apenas aquelas que não conflitem com outros princípios do mesmo texto legal. A definição dos instrumentos para inibição do tráfico de drogas deve se pautar pelo respeito aos preceitos constitucionais, dentre os quais a já exposta dignidade humana, e a culpabilidade, que vedam a penalização de alguém pelo ato de outro, que não domina ou controla.

Como ensina MARIA FERNANDA PALMA, Juíza do Tribunal Constitucional e Professora da Faculdade de Direito de Lisboa, a justificação da punição em questão é inaceitável “porque corresponderia a justificar o tratamento penal do consumidor como exclusivo meio de prevenção geral, utilizando a punição do consumo como forma de atingir as consequências potenciais e indiretas do mesmo. Tratar o consumidor como fonte de perigo e não como sujeito de decisões lesivas de bens jurídicos é inadmissível em face do artigo 1° da Constituição portuguesa, que consagra o princípio da dignidade humana” [3].

Aqui cabe a crítica de KANT ao utilitarismo penal, para quem “o indivíduo não pode ser utilizado como meio para as intenções de outrem, nem misturado com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege sua personalidade natural”[4]. Nesse sentido, completa ROXIN, “mesmo quando seja eficaz a intimidação, é difícil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a alguém para que outros omitam cometer um mal”[5].

Por outro lado, ainda que se afastasse a questão ética inerente à argumentação exposta, permaneceria o problema da demonstração da eficácia da diretriz político criminal. Não existem estudos suficientes — ou incontroversos — que revelem ser a repressão ao consumo o instrumento mais eficiente para o combate ao tráfico de drogas. Corroboram tal assertiva os números referentes ao aumento do tráfico de drogas e do crime organizado a ele ligado no mundo nos anos recentes, nos quais a tônica legislativa foi a criminalização do consumo de entorpecentes[6]. Apenas para exemplificar, o consumo de opiáceos no mundo aumentou em 35% entre os anos de 1998 a 2008. No mesmo período o consumo de cocaína foi incrementado em 27%[7] (doc.2). Nos Estados Unidos, segundo ARAUJO, o uso corrente de drogas ilícitas entre pessoas maiores de 12 anos aumentou 46% entre 1998 e 2007[8].

Estudos demonstram que a “política proibicionista fracassou aos fins que se propôs, além de não ter conseguido ´proteger´ a saúde pública, ainda serviu de agravante na pandemia da AIDS e outras doenças, além de ter agravado a situação social dos países periféricos”[9]. Em suma, a criminalização falhou na proteção da saúde pública e contribuiu para intensificar o dano à saúde individual, uma vez que impede o desenvolvimento das já mencionadas políticas de redução de danos, como a distribuição de seringas descartáveis e o aparelhamento de um sistema de saúde atrativo para o usuário.

Da mesma forma que argumentos sobre a ineficácia da criminalização do uso de drogas para o combate ao tráfico não importam diretamente nas considerações sobre a constitucionalidade das normas penais, argumentos sobre a utilidade da descriminalização não parecem aptas a pautar a decisão jurídica desta e. Corte[10].

Como alerta KINDHAUSER: “La expectativa de que las normas sean obedecidas no puede concebirse como una mera prognosis de sucesos futuros, sino que implica también el sentido normativo, sentimentalmente arraigado, de ser justa”[11]. Ou seja, a justificação da norma não se pauta pela sua eficácia, mas por sua justiça, pautada pelos princípios constitucionais de uma determinada sociedade.

No entanto, do ponto de vista da legitimação política da decisão, que não substitui as razões jurídicas, mas tem a capacidade de corroborá-la, merecem considerações alguns dados sobre a experiência de Portugal com a descriminalização do uso de drogas.

A política desse país resultou — ao contrário do que muitos temiam — na redução do número de usuários. Como concluiu GREENWALD, após uma análise estatística publicada em “Drug decriminalization in Portugal: Lessons for creating fair and successful drugs policies”:

“Nenhum dos medos propalados pelos oponentes da descriminalização portuguesa revelou-se real, ao passo que muitos dos benefícios previstos pelos especialistas defensores da descriminalização ocorreram. Enquanto a drogadição e as patologias a ela associadas continuaram a subir nos países da União Europeia, esses problemas foram ou contidos ou enfrentados com resultados em Portugal desde 2001. Em alguns segmentos demográficos chave, o uso de drogas caiu em termos absolutos no quadro discriminatório, mesmo enquanto o uso na União Europeia continuou a aumentar, inclusive naqueles países que continuam a adotar a linha mais dura na criminalização da posse e do uso de drogas”[12].

As mesmas conclusões são expostas na publicação “Política da droga em Portugal: os benefícios da descriminalização do consumo das drogas” (doc.3), onde, em prefácio, o ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso define com precisão a politica mais racional para o enfrentamento do problema: “pessoas que usam drogas mas não causam dano a outros não são criminosos a encarcerar, mas pacientes a tratar”[13].

Isso não significa que o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma terá o condão de automaticamente diminuir o consumo ou o tráfico de drogas, uma vez que tais resultados dependem do desenvolvimento de políticas alternativas de orientação e tratamento dos cidadãos usuários.

No entanto, tais dados demonstram a inadequação empírica de legitimar a política repressiva em uma suposta prevenção ao comércio de entorpecentes à custa da liberdade de suas principais vítimas: os usuários.

Da Prevenção de Outros Crimes
O argumento de que a criminalização do porte para uso próprio de entorpecentes protege a segurança pública e bens jurídicos individuais como o patrimônio e a vida, em razão da periculosidade do viciado e sua potencialidade de cometimento de delitos em razão da droga — seja para obter recursos para sua aquisição, seja em razão da incapacidade de autocontrole decorrente de seu uso — também não procede em um modelo penal de culpabilidade, baseado no princípio da ofensividade.

Da mesma forma que o consumidor não tem culpabilidade em relação ao traficante, também não a possui em referência aos seus próprios atos futuros, ao menos no momento em que porta ou usa o entorpecente.

Não se pode presumir que o usuário cometerá um delito para obter a droga ou em razão de seu consumo. Tratar-se-ia de um exercício de futurologia, de uma presunção iure et de jure, inadmissível em direito penal. Não parece possível considerar o uso de drogas um ato preparatório punível relacionado ao cometimento de delitos dolosos posteriores, porque não existe uma linha causal necessária e constante, que permita a antecipação da punição.

Vale destacar, sobre o tema, importante passagem da já mencionada decisão da Corte Suprema argentina:

“Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que ´La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... Sobre ponderar las implicaciones que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos... (CIDH, Serie C, n.126, caso Fermín Ramirez vvs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)”[14]

Poder-se-ia fundamentar a punição do uso de drogas em um suposto desvalor do comportamento do usuário em se tornar voluntariamente incapaz de autocontrole (espécie de actio libera in causa), em situação propensa ao cometimento de crimes futuros.

Porém, ainda que o Direito Penal admita a punição daquele que voluntariamente se tornou inimputável (CP, artigo 28, II), isso apenas ocorre quando praticado efetivamente um ato criminoso posterior. Assim, se alguém se embriaga e pratica um crime posterior — como lesões corporais — será punido por este, independente de sua capacidade de autocontrole no momento do ato. Mas não haverá sanção criminal pelo ato de se embriagar. Da mesma forma, não se justifica a punição do uso de drogas pela possível prática de crimes posteriores, o que não impede a punição por estes últimos, se cometidos, independente da imputabilidade do agente.

Ademais, se admitidas tais razões para a criminalização do consumo de drogas, imperiosa seria sua extensão para o uso de outras substancias também (ou mais) associadas à lesão de bens jurídicos, como o de álcool, uma vez que as estatísticas revelam sua íntima ligação com crimes dolosos e culposos (por exemplo, 65% dos acidentes de trânsito são causados por motoristas que dirigem sob efeito do álcool)[15].

Por fim, poder-se-ia discutir, nesse contexto, a legitimidade de lançar mão do Direito Penal nos casos de uso público das substâncias em discussão. Nesse caso, a liberdade de ação estaria limitada pela necessidade de proteção diante da limitação do comportamento, em especial por parte de crianças e adolescentes[16]. Mas tal uso do direito penal enfrentaria um problema de justificação, diante do princípio da igualdade (CF, artigo 5º, caput), uma vez que o uso de substâncias/prática de comportamentos tão ou mais prejudiciais à saúde — como o álcool, o tabaco, ou mesmo a prática de esportes perigosos — não tem relevância penal[17].

Tal assertiva não significa autorizar o uso de entorpecentes em público. Pode o estado proibir no âmbito administrativo o consumo de entorpecentes fora do espaço de intimidade do indivíduo, ou restringi-lo a/em determinados lugares, cominando pena de multa ou sanções não penais ao descumprimento de tais regras, como ocorre em Portugal ou na Espanha. Mas a criminalização, mesmo do uso em locais públicos, afeta a isonomia, como já mencionado, e a subsidiariedade, pois a inibição ao consumo pode ser alcançada por meio de políticas menos gravosas já mencionadas, como o combate ao tráfico, ações educativas, vedação de propaganda e proibição administrativa do consumo em locais públicos.

Sabe-se que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma produzida regularmente pelo Poder Legislativo é um ato delicado, e reservado a situações excepcionais, onde exista uma clara incompatibilidade entre o texto legal e as normas magnas.

Mas sabe-se, também, que onde a incongruência se faz evidente — como é o caso em tela — deve o Judiciário afastar a vigência da norma, reconhecendo limites materiais à produção legislativa com o escopo de preservar o sistema político/jurídico desenhado pela Constituição Federal.

Vale destacar que o presente estudo não pretende discutir os efeitos prejudiciais das substâncias entorpecentes, nem minimizar as preocupações de amplos setores da sociedade civil e do governo com os problemas inerentes ao tráfico e ao consumo de drogas.

O objetivo das ponderações é apenas identificar a inconstitucionalidade de uma política de combate ao tráfico de drogas apoiada na criminalização de uma das vítimas de tais organizações, o usuário.

São legítimos os diversos instrumentos e políticas desenvolvidas pelo Poder Público para assegurar a saúde individual e coletiva diante do sério e grave problema das drogas. No entanto, o uso do Direito Penal — última ratio do controle social, destinado aos comportamentos mais graves e agressivos — para coibir comportamentos individuais, praticados na esfera íntima do indivíduo, sem capacidade para afetar, por si, terceiros, atenta contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia, todos previstos na Constituição Federal (CF, artigos 1º, III, V, e 5º, caput e X).

Como afirmou FRIEDMAN: “as drogas são uma tragédia para os viciados. Mas criminalizá-las converte essa tragédia em um desastre para a sociedade, para usuários e não usuários igualmente” [18].

[1]. MARONNA, Cristiano Àvila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. Boletim Ibccrim, São Paulo, v.20, p.4-6. Out.2012.

[2]. RUDOLPHI, Hans Joachin. El fin del derecho penal del Estado y las formas de imputacion juridico-penal. P.95. In SCHUNEMANN. Bernd (coord.). El sistema moderno del derecho penal. 2ª ed. Buenos Aires: IB de F, 2012.

[3]. PALMA, Maria Fernanda. Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do ´Direito Penal de Justiça´pelo direito penal secundário? Revista do Ministério Público de Lisboa. Lisboa, v.24, n.96, p.25, out/dez, 2003.

[4]. KANT, Metaphysik der Sitten, §49, EI, Studienausgabe, p.453, apud, ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed.Lisboa: Univ. Direito e ciência jurídica, 1993.p.24.

[5]. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed.Lisboa: Univ. Direito e ciência jurídica, 1993.p.24.

[6]Drogas e democracia: rumo a uma mudança de paradigma. Declaração da Comissão Latino Americana sobre drogas e democracia (doc.2). Sobre o tema, ver MAGALHÃES, Mariangela. Notas sobre a inidoneidade constitucional da criminalização do porte e do comércio de drogas. In drogas: aspectos penais e criminológicos. Corrd. Miguel Reale Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.98, fls.4.

[7]War on drugs. Repport of the global commision on drug policy, junho, 2011.

[8]. ARAUJO, Tarso, Almanaque das drogas. São Paulo: Leya, 2012, p.232.

[9]. BOITEUX, Luciana; CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de; VARGAS, Beatriz; BATISTA, Vanessa Oliveira; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Tráfico de Drogas e Constituição. Pensando o Direito. Ministério da Justiça. Brasilia, n.1, 2009, p.25

[10]. Nesse sentido, GRECO, Luis. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de próprio consumo. Rbccrim, São Paulo, v.18, n.87, nov/dez 2010.

[11]. KINDHAUSER, Urs. La fidelidad al derecho como categoria de la culpabilidade. Rbccrim 72, 2008, p.06 e ss.

[12]. “None of the fears promulgated by opponents of Portuguese decriminalization has come to fruition, thereas many of the benefits predicted by drug policymakers from instituting a decriminalization regime have been realized. While drug addiction, usage, and associated pathologies continue to skyrocket in many EU states, those problems—in virtually every relevant category—have been either contained or measurably improved within Portugal since 2001. In certain key demographic segments, drug usage has decreased in absolute terms in the decriminalization framework, even as usage across the EU continues to increase, including in those states that continue to take the hardest line in criminalizing drug possession and usage.”. GREENWALD, Glenn. Drug decriminalization in Portugal: Lessons for creating fair and successful drugs policies. Washington: Cato Institute, 2009.

[13]. DOMOSTAWSKI, Artur. Trad. Nuno Portugal Capaz. Junho de 2011. Global Drug Policy Program. Open Society Foundations, p.4. (doc.3).

[14]. Recurso de Hecho A. 891. XLIV. Decisão de 25.08.09. p.248 (doc.1).

[15]. Fonte: http://www.antidrogas.com.br/mostraartigo.php?c=897(consultado em 24/01/2013. Nesse sentido, SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Drogas e politica criminal: entre o direito penal do inimigo e o direito penal racional. In drogas: aspectos penais e criminológicos. Corrd. Miguel Reale Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.41.

[16]. SANGUINÉ, Odone. É inconstitucional a incriminação do porte de tóxicos para uso pessoal? Fasciculos de Ciências Penais, Porto Slegre, v.1, n.3, p.64, maio 1988.

[17] Nesse sentido, PEREIRA, Rui. A descriminação do consumo de drogas. In: ANDRADE: Manuel da Costa. Librer discipulorum para Jorge de Figueredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.1164.

[18]Na open letter to Bill Bennett. The wall street journal. 07.09.2006, p.20, apud, ARAUJO, Tarso, Almanaque das drogas. São Paulo: Leya, 2012, p.227.

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2015, 8h00

Comentários de leitores

6 comentários

Da prolixa teoria à prática há longo espaço...

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

Exemplar o arrazoado (primeira parte e esta) do douto articulista. Aplausos ao racional desenvolvimento temático. Todavia, "na prática a teoria é outra". O comportamento social e suas inter-relações -já a partir dos degraus da infância e adolescência- denota um dinâmico caráter efêmero e mutante "do que vem a ser consumido, sejam coisas, ideias, 'atitudes' ou comportamentos" (JACÓ-VILELA & SATO, 2012, p. 266), 'pari passu' as tecnologias em amplo sentido. Como, então, determinar normas jurídicas rígidas que encontram-se mui distanciadas dessa dinâmica social?
O embasamento jurídico do artigo não merece reparos, está perto do perfeito. Agora daí a tender-se para determinada linha rígida comportamental em dissonância com as elásticas inter-relações sociais, há um longo abismo. Assim, a prudência impõe manter-se equidistante dos extremos (nem tanto ao mar, nem tanto à terra).
Não há verdades insofismáveis, nomeadamente no que concerne ao tema da drogadição, mas um fator é incontestável: é o tráfico que deve ser combatido, não o usuário (que o mantém e realimenta), na qualidade de vítima dependente. E -perdoem-me- não creio em soluções que advenham da educação. A um, porque esta está literalmente falida em nosso País (não é de hoje). A dois, porque a instituição "família" de há muito está desagregada, desordenada e impotente no seu ordenamento interno.
Recentes levantamentos dão conta de três características fundamentais da família atual: (1) queda sensível do seu tamanho; (2) aumento do número de mulheres sem cônjuge com filhos; (3) aumento daquelas cuja referência são mulheres (OSORIO, DO VALLE et al., 2009, p. 29). À par disto, a reprodução é descontrolada (principalmente nos estratos menos favorecidos).
O que esperar, então?

Desde que o mundo é mundo

George Rumiatto Santos (Procurador Federal)

O uso de drogas existe desde sempre. Será tão difícil perceber o erro da política de repressão? Os EUA inventaram a proibição, e estão agota tendo a firmeza de desinventar. Mas o Brasil sempre chega depois (que o diga Rubinho).
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Lado outro, é preciso separar o joio do trigo. O artigo, tecnicamente perfeito, fala em drogas genericamente, porque se refere ao direito penal. Mas não podemos generalizar, um passo de cada vez. Ninguém cheira maconha!
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Quero dizer que concordo com a inconstitucionalidade do crime de posse para uso pessoal, mas devemos avançar mais. No campo penal, o primeiro passo é abolir o art. 28 da lei de drogas. Além disso, devemos seguir o exemplo uruguaio no que diz respeito à cannabis. E arrecadar tributos com ela.
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E, claro, educação e saúde. O crack é deveras danoso, não deve ser facilitado o acesso. Nem por isso comete crime o crackeiro.
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Chega de hipocrisia! Chega de alcoolatras recriminando cultivadores de uma planta! O Estado não tem legitimidade para criminalizar condutas que não lesionam bens jurídicos! O século XXI está aí, mas é difícil aceitar, para os que cresceram martelados pelo discurso proibicionista norte-americano.

O Brasil parece surreal

Observador.. (Economista)

Mas seguimos um método.Não é loucura.É algo pensado para ser assim. Só que esta fragilização proposital, seguindo método Gramsciano (mesmo quando o intelectual nem percebe sua contribuição à tal perversa visão ideológica de mundo) tem cobrado caro dos mais desvalidos. O preço é a violência e também a desumanização do indivíduo.
O caso da cracolândia(citado pelo comentarista que é Delegado) evidencia tal método. O mesmo podemos falar da inimputabilidade do menor. Há uma explosão de crimes violentos entre adolescentes, mas todos fingem que não é assim. Hoje em dia, adolescentes resolvem suas diferenças à bala, com arma branca e suas decepções amorosas com agressões violentas. Insultam e ameaçam professores em salas de aula e muitos fingem que estudam mas - em idade que a rebeldia é comum - usam a escola como um local de encontro social, venda de drogas e para o cometimento de crimes diversos. Há um estudo sobre o PRONATEC, onde o índice de desistência entre os diversos cursos técnicos oferecidos é altíssimo. A pessoa chega à idade adulta sem nada saber.Fingiu que estudou e as escolas fingiram que ela sabia.Uma pena.Um país que será explorado pelos mais desenvolvidos - já somos - pois tem uma grande massa populacional deseducada, sem rumo mas detentora de riquezas muito importantes para os tempos difíceis que o mundo terá adiante. Os espertos sabem disso e tem um terreno fértil para agir, sem serem questionados.
Lembro apenas uma coisa.Estamos no início de uma crise de liquidez.Afetará economias, emprego e renda mundo afora.A violência irá aumentar.
Em um país com nossos índices, se preparem para viver tempos ainda mais violentos.
Lamento, profundamente, quando percebo que a retórica impede uma visão mais crítica e justa da realidade que temos.

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