Tutela cautelar e de urgência na nova Lei de Arbitragem (parte 3)

Em dois artigos anteriores, publicados neste espaço, examinei primeiro a razão que levou os juristas da Comissão do Senado a propor modificações à disciplina das cautelares e medidas de urgência na arbitragem, e, posteriormente, refleti sobre os novos dispositivos que efetivamente entraram em vigor.

Há evidente evolução. A nova norma consolida na legislação os avanços doutrinários e jurisprudenciais, evitando interpretações equivocadas que pudessem prejudicar o jurisdicionado.  Mas, conforme previ no último artigo sobre o tema, é possível prognosticar alguns problemas que, apesar da reforma, podem persistir no que diz respeito à disciplina das cautelares na arbitragem. Tais situações serão analisadas adiante.

A realidade, evidentemente, impõe infinitas circunstâncias e possibilidades que mesmo a norma mais completa não poderia prever. Apesar da precisão das novas regras trazidas pela Lei 13.129 sobre a tutela cautelar e de urgência na arbitragem, elas não poderão, sem o auxílio do intérprete, regulamentar todas as situações em potencial.

Sem querer exaurir todas as lacunas, vislumbra-se desde já três impasses decorrentes da nova disciplina.

O primeiro deles, mais prático do que teórico, diz respeito à comunicação de atos entre o Poder Judiciário e os árbitros (sabe-se que entre a arbitragem e os órgão judicantes há previsão do uso da “carta arbitral”, instrumento criado pela reforma e também previsto no Novo CPC). O segundo problema é saber se o magistrado pode analisar pedido de antecipação de tutela, além das medidas cautelares. Por fim, é preciso responder se o Judiciário pode decidir sobre medidas cautelares depois de instaurado o processo arbitral, ou se sua atuação estaria restrita tão somente às hipóteses de medidas cautelares preparatórias.

O primeiro problema decorre da remessa da medida cautelar por órgão do Judiciário às instâncias arbitrais. Como se deve proceder, tendo em vista que a nova norma nada diz a respeito?

Sobre o assunto já pude escrever anteriormente:

“É importante frisar que esta remessa da medida cautelar proposta no foro judicial à esfera arbitral após a sua instauração deve ser respeitada com o mais absoluto rigor. A autoridade judiciária em questão não deve opor nenhum obstáculo a essa transferência, sob pena de atentar contra a jurisdição arbitral, o que importaria indevida intervenção, contrária aos princípios que norteiam a arbitragem. Por outro lado, deve cuidar para que a mesma não acarrete o perecimento do direito em análise.

Há, no âmbito jurisprudencial, diversificada gama de decisões quanto a como deve se operacionalizar esse envio. Em ampla pesquisa jurisprudencial dedicada ao tema, realizada em parceria pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr e a Fundação Getúlio Vargas, foram encontrados tanto casos em que o juiz togado determinou a remessa física dos autos ao tribunal arbitral, como hipóteses em que se concluiu pela extinção da medida, ou ainda ocasiões em que se determinou a suspensão do processo, como se o procedimento arbitral fosse questão prejudicial à demanda cautelar (com base no art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil)^[1].

Do ponto de vista prático, apesar das variadas soluções aplicadas pelos tribunais, o mais adequado é que a transferência da medida cautelar ao juízo arbitral obedeça rito semelhante ao que sucedia em relação às execuções provisórias no regime anterior à Lei 11.232/2005, ou seja, com a extração de carta de sentença, que deverá conter, preferencialmente, a cópia integral do processo cautelar, da petição inicial até a fase em que se encontrar. A remessa das cópias deverá ser feita pelo juiz, por ofício dirigido ao órgão arbitral, tão logo este tome conhecimento da existência do procedimento arbitral devidamente instaurado. Na hipótese de o juiz não remeter, poderá(ão) a(s) parte(s) interessada(s) providenciar cópias a fim de apresentá-las ao árbitro, e requerer o que for de seu interesse.

A solução há pouco encontrada evitaria tanto o perigo de perecimento do direito (que poderia ocorrer caso se entendesse simplesmente pela extinção da medida), quanto o de eventual extravio dos autos (que poderia decorrer da remessa). Por fim, se mostra tecnicamente mais adequado do que a suspensão do processo com base no art. 265 do Código de Processo Civil, já que, após instaurada a arbitragem, a jurisdição para apreciar a medida é do árbitro^[2].

Problema aparentemente mais tormentoso é saber se a parte pode, em circunstâncias determinadas, direcionar pedido de antecipação de tutela ao Poder Judiciário. A interpretação literal pode, num primeiro momento, conduzir para uma conclusão negativa, já que não há menção expressa à possibilidade de análise pelo Judiciário de tutela antecipada.

Carlos Alberto Carmona, renomado estudioso da arbitragem, entendia, pelo menos sob a disciplina normativa anterior ao advento da Lei 13.129/2015, que o magistrado não poderia analisar pedido de antecipação de tutela. Assim sustentava: “… o que importa nestes comentários é frisar – ainda que à exaustão – que qualquer decisão relativa a eventual antecipação de tutela somente poderá ser tomada pelo árbitro, cabendo ao juiz togado, se for necessário, as providências de execução e cumprimento. (…) Se apenas o árbitro está autorizado a proferir provimento final, toca também a ele – e apenas a ele – decidir se antecipará ou não algum, alguns ou todos os efeitos que sua decisão irá produzir!”^[3].

Apesar da nova regra aparentemente restringir a atuação do Judiciário apenas às hipóteses de cautelares, há menção também a medidas urgentes. Ora, as cautelares são espécies de medidas urgentes, mas não as únicas. A antecipação de tutela também é uma medida urgente. Além disso, eventual impossibilidade de análise de antecipação de tutela, antes de instaurada a arbitragem, poderia constituir afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois a instauração da arbitragem é condicionada a muitos fatores alheios a vontade da parte, como por exemplo, à  concordância da parte adversa e à aceitação pelos árbitros do encargo.

Por isso, entendo que em circunstâncias especiais de risco de perecimento de direito, deve ser admitido o pedido de antecipação de tutela feito ao Poder Judiciário, ainda que o sobre causa destinada a ser resolvida por arbitragem. De outra forma, a parte adversa poderia resistir indevidamente à instauração da arbitragem a ponto de causar até mesmo a perda de objeto da causa em disputa.

A admissão do pedido de tutela antecipada pelo Judiciário em causa a ser resolvida por arbitragem, contudo, é absolutamente excepcional e eventual. Sobre o tema escrevi anteriormente:

(…) a antecipação de tutela só poderá ser conhecida pelo juiz estatal quando o perigo de dano for não só de díficil reparação, mas mesmo irreparável. Além disso, deve o juiz tomar medidas a fim de assegurar a possibilidade de reversão da situação fática à status anterior, caso a medida antecipatória seja posteriormente revogada pelo juízo arbitral – nestes casos também após a instauração do procedimento arbitral deve haver remessa do processo à arbitragem.

(…) Será, assim, prescindível a presença de um “periculum in mora” em intensidade superior ao que justificaria o deferimento de medida cautelar pelo juiz togado. De fato, o perigo deve ser de irreversibilidade, e não só de custosa reparação. De igual modo, não basta a presença do fumus boni iuris, mas de verossimilhança das alegações.

Assim, verifica-se que na fase pré-arbitral, sendo necessário, o Poder Judiciário pode ser acionado para satisfação de demandas urgentes, em situações excepcionais. Agirá, assim, em verdadeiro complemento à jurisdição arbitral, que, nesta fase, ainda não existe materialmente – apenas na previsão contratual. (…) Pela ausência de condições materiais fica justificada a restituição, apenas provisoriamente, da jurisdição estatal. Uma vez instituída materialmente a arbitragem, cessa a jurisdição estatal, e deve o processo cautelar ou antecipatório seguir seu curso no seio do processo arbitral.^[4]

Por fim, o terceiro impasse que pode surgir da nova norma, diz respeito a se o magistrado pode analisar pedido cautelar ou de antecipação de tutela após a instituição da arbitragem. Este tema parece ser de solução mais complexa, vez que o art. 22-A dispõe, especificamente, sobre a possibilidade de análise antes de instituída a arbitragem. No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 22-B estabelece que estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.

Antes da proposta de alteração legislativa aqui analisada, Carlos Alberto Carmona defendia caber o acesso ao Judiciário mesmo depois de instaurada a arbitragem, quando se tratasse de situação emergencial, em que os árbitros estivessem impedidos materialmente de analisar a tutela pretendida^[5].

A posição defendida pelo ilustre professor da USP parece realmente ser a mais adequada. Ela decorre de uma necessária construção sistemática, que leva em conta, sobretudo, o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

A análise das medidas cautelares e urgentes postuladas na fase arbitral são, via de regra, de competência dos árbitros, cabendo aos magistrados apenas a assistência na implementação da medida, caso a situação fática assim o requeira.  Pode, contudo, ocorrer situações excepcionais em que o árbitro não esteja apto a atender a demanda de urgência, hipótese restrita na qual poder-se-ia admitir o processamento provisório de medidas cautelares e de urgência na esfera judicial.

Tais situação são extremas, e o ideal seria que fossem evitadas. Mas a realidade fática, no entanto, impõe solução que atenda ao mandamento constitucional da inafastabilidade da jurisdição^[6].

Ocorreria, em tais hipóteses, o mesmo que sucede em relação às cautelares preparatórias (postuladas na fase pré-arbitral): a restituição provisória da jurisdição arbitral à jurisdição estatal. Aqui, com maior razão ainda, será necessária a inequívoca demonstração do periculum in mora composto, caracterizado pela necessidade de comprovação de impossibilidade absoluta do árbitro examinar a medida, além da exigência do perigo de dano irreparável.  Nestas hipóteses, a necessidade de demonstração comprovada da impossibilidade do árbitro seria mais importante até do que a demonstração do periculum in mora, embora, por óbvio, este não seja dispensável.

Sobre o tema, tive a oportunidade de escrever:

(…) cabe ao Judiciário a jurisdição subsidiária, caso o árbitro se encontrar temporariamente ausente, indisponível ou impossibilitado de apreciar a medida de urgência requerida pela parte na arbitragem. Desta forma, além do essencial papel de complementaridade, o juiz togado atuará, em tais circunstâncias, novamente como elemento avalizador da jurisdição arbitral, seja porque garantirá que a parte solicitante não fique desprovida de tutela jurisdicional (garantindo assim a observância constitucional da inafastabilidade jurisdicional), seja porque, ao devolver a medida cautelar ou antecipatória que lhe foi provisoriamente apresentada, age no sentido de garantir o desenvolvimento do processo de arbitragem.^[7]

Houve inegável aprimoramento da disciplina normativa das medidas de urgência na arbitragem, com o advento da Lei 13.129/2015. A realidade fática, porém, poderá impor situações não previstas pela norma. Caberá ao intérprete encontrar o meio termo entre o respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e o prestígio da vontade das partes que firmaram a convenção de arbitragem.

^[1] ROBALINHO, Fabiano; FRAGATA, Octávio (Coords.). Parceria institucional acadêmico-científica Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (DIREITOGV) e Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), 2a Fase da Pesquisa Arbitragem e Poder Judiciário, Relatório do Tema: Medidas de Urgência e Coercitivas, cit., p. 50.

^[2] ROCHA, Caio Cesar Vieira. Limites do Controle Judicial Sobre a Jurisdição Arbitral no Brasil. Tese de Doutorado em Processo Civil defendida na USP – Universidade de São Paulo –, maio de 2012, exemplar com o autor, pp. 116/117.

^[3] (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996, cit., p. 329/330). Posição também defendida por Clávio Valença Filho, ao sustentar que “De se excluir, finalmente, o instituto da antecipação judicial da tutela, pois, se a decisão antecipatória e a final de mérito devem ser proferidas por um único juízo, e em sendo o árbitro o único juiz para o mérito de questões objeto de convenção de arbitragem, somente ele tem poderes para a antecipação de tutela. É proibido ao juiz estatal aplicar os arts. 273, I, 461 do CPC e 86 do Código do Consumidor para antecipar a tutela em litígio objeto de convenção de arbitragem”. (VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da Convenção de Arbitragem, cit., p. 9). Apesar da pertinência da colocação, a situação é muito parecida com a competência para julgamento das medidas cautelares. Estas, também em regra, devem ser apreciadas pelo mesmo juiz competente para a causa principal, que em matéria de arbitragem é o árbitro. A diferença de serem as medidas cautelares analisadas num processo à parte não é argumento suficiente, já que atualmente é possível obter-se cautelar por meio de simples petição nos autos. As situações fáticas são imprevisíveis, portanto, a necessidade do uso do instituto na fase pré-arbitral não pode ser descartada peremptoriamente.

^[4] ROCHA, Caio Cesar Vieira. Limites do Controle Judicial Sobre a Jurisdição Arbitral no Brasil. Tese de Doutorado em Processo Civil defendida na USP – Universidade de São Paulo –, maio de 2012, exemplar com o autor, pp. 120/122.

^[5] (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996, cit., p. 328).

^[6] “Seriam exemplos de situações que justificariam a medida extrema de direcionamento da cautelar diretamente ao juiz: se, pelas regras da instituição em que se processa a arbitragem, determine-se que as cautelares só possam ser tomadas pelos árbitro em conjunto e haja calendário predefinido de tais encontros que não contemple a possibilidade de análise da medida a tempo; se o árbitro estiver ausente (acometido por uma doença, ou ainda viajando); se a medida tiver sido proposta perante a arbitragem e, transcorrido tempo razoável, não tiver sido apreciada injustificadamente (…)”.ROCHA, Caio Cesar Vieira. Limites do Controle Judicial Sobre a Jurisdição Arbitral no Brasil. Tese de Doutorado em Processo Civil defendida na USP – Universidade de São Paulo –, maio de 2012, exemplar com o autor, p. 178)

^[7] ROCHA, Caio Cesar Vieira. Limites do Controle Judicial Sobre a Jurisdição Arbitral no Brasil. Tese de Doutorado em Processo Civil defendida na USP – Universidade de São Paulo –, maio de 2012, exemplar com o autor, pp. 179/180