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Mudança de rota

Jurisprudência passou a ter mais importância que a própria lei

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[*Artigo originalmente publicado na página Tendências e Debates, da Folha de S.Paulo, no dia 29/9/2014]

Em oportuno editorial (31/8), a Folha chama a atenção para o valor da jurisprudência dos tribunais no direito brasileiro atualmente. A matéria merece reflexão.

Há alguns anos, um tema importante da literatura jurídica cuidava da teoria da interpretação. Hoje, a expressão quase se substitui pela teoria da argumentação jurídica. O STF (Supremo Tribunal Federal) ocupa as páginas dos jornais com decisões sobre temas candentes na sociedade, como união homoafetiva, ficha limpa, mensalão, correção monetária da poupança etc.

Argumentos jurídicos são debatidos pela opinião pública, não apenas por profissionais do direito. A impressão é a de que mudou o significado e a importância do problema da aplicação do direito. A presença midiática da jurisdição constitucional dá visibilidade a isso.

Numa tradição que vem do século 19, de origem ideológica liberal e que encara o direito como conjunto de regras dadas pelo Estado, o juiz tendia a assumir o papel conservador daquelas regras, que seriam, então, por ele interpretadas. Atualmente, a sensação é que há uma espécie de crise do paradigma do direito legislado e codificado.

Esse fato pode ser observado após algumas percepções do trabalho cotidiano do jurista. Até recentemente, por exemplo, um livro de direito constitucional não fazia referência à jurisprudência. Hoje, os manuais são repletos de menções a ela. Nas faculdades de direito, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor à doutrinária. A consequência disso é que passamos da centralidade da lei para a da jurisdição.

O problema da justificação das decisões jurídicas ganha uma importância inédita, já que o fundamento das decisões tem tido mais importância que a própria lei.

Surge, assim, o constitucionalismo  argumentativo e de princípios, de origem anglo-saxônica. Os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios em um eventual conflito e, por isso, são objetos de ponderação, não de subsunção. Contam mais os fatos e sua repercussão, menos a validade da norma que os regula. Isso resulta numa concepção de direito como prática social confiada aos juízes, uma prática de interpretação e argumentação.

Nossa atual civilização tecnológica joga sua capacidade criativa em fórmulas jurídicas cujos máximos valores são a eficiência dos resultados e a alta probabilidade de sua consecução. No campo judicial, o tribunal passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um julgamento de como as coisas são para ver o que se poderá fazer. À inconfiabilidade da lei se substitui o tirocínio do juiz. Dessa forma, o que ocorre com a aplicação do direito em face da velha e conhecida segurança jurídica?

Reportagem de 2011 publicada por uma revista de circulação nacional mostrava que, num escritório de advocacia em São Paulo, um pequeno grupo de jovens advogados era capaz de acompanhar cerca de 25 mil processos por ano usando um software. Diz-se que hoje já são 300 mil.

Afinal, se há um pequeno grupo de advogados capaz de acompanhar centenas de milhares de processos, há certamente juízes que agem da mesma forma. Não é difícil imaginar como são tomadas as decisões diante de uma enxurrada de informações, filtradas por “modelos” de gabinete, cuja regra maior é “limpar a mesa”. Como se julgar se tornasse um gerenciar repartido em grupos e distribuído em funções, em que a reflexão consistente é substituída pela consulta e cola de informações. É essa a aplicação assustadoramente crescente que torna exasperante a questão jurídica olhada do futuro para o passado.

Tercio Sampaio Ferraz Junior é professor titular aposentado da USP e autor do livro O Direito Entre o Futuro e o Passado (ed. Noeses)

Revista Consultor Jurídico, 29 de setembro de 2014, 16h15

Comentários de leitores

14 comentários

Processo Eletrônico - solução do quê ?

Luiz F M Castro (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Ninguém discute ou diverge da Crise da Justiça, traduzida pela demora e incerteza das decisões. Nem os juízes mais acreditam no sistema, propondo que se remeta o quanto mais puder às jurisdições privadas e alternativas. Vemos a implantação do processo eletrônico, a toque de caixa. Não há preocupação com o direito das partes, da defesa, e menos ainda com a qualidade da decisão. Automatize-se tudo, como sugere o Prof. Tércio, com seu brilho peculiar. As petições passarão a ser expressas em campos legíveis pelo sistema, que interpretará a causa de pedir e o pedido, e então buscará uma solução colhida na base de dados, como a mais 'adequada' conforme tese validada pela jurisprudência. E quanto menor a petição, melhor. O CNJ quer produtividade, computando apenas os números de decisões proferidas.
É inócuo ser contra ou a favor desse modelo, das decisões 'em bloco' que já se vêm nos tribunais. A página já foi virada. O processo eletrônico elimina 'tempos mortos'. Resta saber como garantir ao advogado, e ao jurisdicionado, em última análise, que seus argumentos sejam efetivamente conhecidos pelo juiz natural da causa. Que se apliquem os métodos da Jurimetria, que permite identificar as demandas das partes e as soluções quantitativas e qualitativas que lhes são dadas pelo Judiciário. O que seria melhor, ter uma sentença proferida com base em parâmetros 'médios', ou torcer para que seu caso seja julgado por um juiz mais ou menos simpático à sua causa ? O futuro chegou. Os velhos advogados estão ficando obsoletos !

Ativismo Judicial

Rasandosan (Advogado Assalariado - Trabalhista)

Compreende-se a preocupação dos colegas. No entanto, o que vemos é um verdadeiro Ativismo Judicial, em que, diante da inércia do legislador em "renovar" a legislação, diante da dinâmica de mudanças que vivemos hoje, os Juízes e Tribunais tem valido-se dessa premissa. Exemplo disso é o acúmulo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mesmo com a vedação do art. 193, § 2º, da CLT, em face da ratificação pelo Brasil da Convenção 155 da OIT. A própria Correção Monetária. É errado o Magistrado ver as mudanças contemporâneas ocorrerem e ficar inerte, ou tem que provocar, para que o legislador tome impulso judicial para fazer as mudanças necessárias. Portanto, entendo que a supremacia da Jurisprudência, quando benéfico ao trabalhador, ao idoso, criança e à população em geral, deve ser saudada como evolução do Judiciário, e não como contrário aos dispositivos da Lei, do contrário, estaríamos engessando o Magistrado a ser, apenas, um carimbador maluco de direitos regidos, literalmente, na lei.

Dos dois grandes sistemas de Direito

Geraldo Barchi (Estudante de Direito - Tributária)

Não baseiam-se em ordem lógica para definir qual é melhor, ou qual ampara de melhor forma as demandas de determinada sociedade. Pelo contrário, baseiam tão somente em fatores histórico e, friso, SOCIAIS. Se em um primeiro momento, a lei é aceita por si só como expressão geral das demandas de uma nação, temos que levar em conta a possibilidade da lei, pelo menos como objeto principal do sistema, não ser mais capaz de representar por si só a generalidade de uma nação. Se o Brasil encontra-se em um novo contexto social, consequentemente veremos o Direito também passar por estas mudanças, em um primeiro momento com decisões não contrárias à lei, mas com interpretações da mesma muito mais amplas do que foram destinadas, e quem sabe, em um segundo momento, a lei de fato se tornar secundária na apreciação de uma demanda social(se é que já não se tornou).

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