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Compras pela internet

Especialistas elogiam proibição de cobrança de ICMS no estado de destino

Advogados tributaristas concordam com a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo 21 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A regra aprovada em 2011 tentava resolver a guerra fiscal provocada pelo avanço das vendas online. Na última quarta-feira (17/9), todos os ministros entenderam que a cobrança deve ser feita nos estados de origem.

Fabio Brun Goldschmidt, sócio diretor do escritório Andrade Maia, afirma que o STF não surpreendeu ao decidir pela inconstitucionalidade do protocolo. Aliás, ele já havia questionado a regra em várias ações individuais, usando o argumento consolidado ontem pela corte, o que, na grande maioria das vezes, acaba em decisão positiva para empresa.

Em relação ao Protocolo 21, Goldschmidt entende que constituía o “ápice da guerra fiscal no ICMS, institucionalizando a desobediência à jurisprudência do STF e à Constituição”. A regra, segundo o advogado, penalizava o consumidor pretendendo cobrar dele a conta dobrada decorrente da incapacidade dos estados de atrair investimentos e, igualmente,  de sua respeitar a repartição de receitas estabelecida na Constituição.

Segundo Eduardo Arrieiro, sócio do escritório Andrade Silva Advogados, a decisão do STF foi irrepreensível. “O que se pretendeu com o protocolo foi a correção de uma distorção tributária constitucional e isso deve ser feito através de uma emenda, que já tramita no Congresso Nacional, inclusive.”

Para o tributarista Jayr Viégas Gavaldão Jr., sócio do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, o Protocolo 21 afrontava a Constituição Federal ao criar a falsa incidência do ICMS na entrada de mercadoria no estado onde localizado o consumidor final. Segundo ele, o Supremo agiu bem reconhecendo a inconstitucionalidade do protocoloco, considerando que a norma constitucional prevê a incidência exclusivamente no estado de origem, a quem é devido o imposto apurado mediante a aplicação da alíquota interna.

Com o mesmo entendimento, a advogada Priscila Calil, sócia do PLKC Advogados, afirma que o documento é manifestamente inconstitucional, na medida em que afronta a Constituição Federal que determina que nas operações interestaduais aplica-se a alíquota interna do estado de origem quando o adquirente for não contribuinte do ICMS.

“Não pode um protocolo, ainda que aprovado no âmbito do Confaz, tratar desse assunto, por não ter competência para tanto. Para os estados que se sentem prejudicados, a solução para essa questão da arrecadação do ICMS no comércio pela internet deve ser dada através de eventual alteração da Constituição Federal”, defende.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2014, 20h55

Comentários de leitores

3 comentários

Efeito da modulação

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Nos termos da Certidão de Julgamento disponível no site do STF consta que o plenário decidiu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da concessão da medida liminar, ressalvando as ações em curso. Bom, a Medida Liminar, concedida pelo Min. Fux, data de 19.02.2014. Nesse sentido, o reconhecimento da inconstitucionalidade não retroagiria para atingir o período de maio/2011 (mês de início da validade do Protocolo ICMS 21) até o dia 19.02.14. Ocorre que a medida liminar (validada pelo plenário, inclusive porque a tomou como base para a data da modulação) concedida pelo Min. Fux suspendeu integralmente a eficácia do Protocolo ICMS nº 21/2011 com efeito "ex-tunc", ou seja, desde o momento em que tal Protocolo começou a vigorar. Neste sentido, o Protocolo 21/11 enfrenta três situações: a) desde sua edição até 19.02.2014 - sem eficácia; b) a partir de 19.02.2014 - nulo por vício de inconstitucionalidade material; e c) para quem ingressou com ações contra tal Protocolo 21/11 - nulo por inconstitucionalidade desde sua edição. Em resumo: um nada jurídico sob qualquer ângulo que se olhe!

modulação

Andre Luis de Alcantara (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

pergunta para os especialistas: como houve modulação dos efeitos da decisão, retroagindo seus efeitos à data da liminar que já havia suspendido a normativa declarada inconstitucional, não há o que se falar em repetição, correto?

É isso mesmo?

Dario Leonardo (Outros - Tributária)

"Decisão irrepreensível"? Ninguém vai questionar a modulação dos efeitos nesse caso?
Na mesma sessão, o STF negou a modulação no caso do PIS/COFINS-Importação, mas resolveu aplica-la ao Protocolo 21, com ressalva ao voto vencido do Min. Marco Aurelio.
Tá todo mundo achando normal?

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