ICMS na Cofins

Processo parado por 15 anos no STF gera “perplexidade”, diz Marco Aurélio

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5 de setembro de 2014, 7h35

Um despacho enviado pelo ministro Marco Aurélio ao presidente em exercício do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, critica a demora da corte em julgar se é correta a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo de contribuições que incidem sobre o faturamento, como o PIS e a Cofins. Como a discussão completará 15 anos de paralisação na próxima segunda-feira (8/9), Marco Aurélio afirma que “o quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição”.

O processo envolve uma distribuidora de peças automotivas que questiona se o ICMS pode ser embutido no preço do insumo ou da mercadoria, como ocorre hoje. O julgamento começou em setembro de 1999, mas foi suspenso por pedido de vista do então ministro Nelson Jobim (hoje aposentado). Só retornou ao Plenário em 2006, formando placar contrário ao Fisco por 6 votos a 1, quando foi a vez do ministro Gilmar Mendes solicitar vista.

Foi então que uma estratégia da Advocacia-Geral da União bloqueou o andamento do Recurso Extraordinário. No ano seguinte, o então advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, hoje ministro do STF, entrou com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade sobre o mesmo tema. A corte avaliou na época que ações de controle concentrado — com decisões vinculantes, como as ADIs e ADCs — prevalecem sobre as ações de controle difuso (como os REs) e devem ser julgadas primeiro.

Assim, a cobrança continua até hoje sem análise do Supremo, faltando voto de apenas quatro ministros. Em junho, a volta do julgamento foi tema de Questão de Ordem apresentada pela advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados. Ela estava grávida quando começou a representar a empresa autora do recurso, e hoje seu filho já tem 15 anos.

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Marco Aurélio (foto), relator do caso, escreveu a Lewandowski que “urge proceder à entrega da prestação jurisdicional às partes”. “Urge atentar para as peculiaridades do caso, especialmente para o fato de a recorrente contar com maioria formada no Supremo, cabendo ressaltar que alguns ministros já deixaram o tribunal”, afirmou.

Pressa
O ministro Celso de Mello, relator da ADC com o mesmo tema, também já cobrou a retomada da análise. Em julho, ele afirmou que “a existência de ações diretas ou de ações declaratórias de constitucionalidade (…) não impede que se julguem recursos extraordinários”, após pedido protocolado pela Confederação Nacional do Transporte, uma das 25 amici curiae que passaram a acompanhar a questão tributária.

Setores empresariais alegam que o imposto embutido no preço dos produtos ou serviços é repassado aos estados e não pode ser vinculado ao faturamento que baseia o cálculo das contribuições federais. Já a União diz que, conforme a Lei 9.718/1998, somente se exclui ICMS do cálculo quando o imposto for pago em regime de substituição tributária.

Clique aqui para ler despacho do ministro Marco Aurélio.
Clique aqui para ler despacho do ministro Celso de Mello.

RE 240.785

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