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Novo CPC

Juiz deve ser visto como garantidor de direitos fundamentais, nada mais

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A linguagem técnica do Direito em geral, e a do Direito Processual em particular, ganha a cada dia mais volume e é incrementada sobremodo pelo sopro que amiúde a filosofia ali faz chegar. É que há fenômenos cuja descrição não se apresenta apropriada via palavras empoeiradas, alguns que sequer eram, e sequer são ainda hoje, bem explicitados pelo linguajar corrente, forjado por uma dogmática cega e entorpecedora. Então aparece a filosofia e acode os descalçados, impinge questionamentos, derruba dogmas e enriquece vocabulários permitindo uma investida linguística mais honesta, precisa e abarcante de muito do que se observa na realidade forense.

O termo solipsismo é um desses importado do domínio filosófico e encerra, em sua acepção antiga, a ideia de egoísmo, tendo sido empregado por filósofos do calibre de Baimgarten, Kant, Schopenhauer e Wittgenstein. É ilustrativo, a respeito disso, o pensamento de Descartes, seu dualismo corpo-mente, que isola o eu em relação a tudo mais, ao mundo exterior e ao próprio corpo, um solipsismo consequência direta do argumento do cogitio e que para ele revelaria a existência do pensamento puro evidenciado pelo próprio ato de pensar.[1]

Na literatura jurídica a expressão, malgrado seus contornos peculiares, não perde em essência aquilo que se trabalha em filosofia: fala-se em solipsismo judicial para expressar um espaço de subjetividade blindado ao exercício pleno do contraditório, donde decisões judiciais nascem do labor solitário do juiz, ao arrepio do contraditório. O juiz solipsista é o arquétipo do decisor que não se abre ao debate processual, aquele que se basta, encapsulado. Atua isoladamente, compromissado com a sua própria consciência, sem perceber as benesses que o espaço processual pode viabilizar em termos de legitimidade e eficiência.[2]

O solipsismo judicial é prática corrente e que apesar de absolutamente antidemocrática é aceita de forma irrefletida em muitas das etapas processuais.[3] E não é nada difícil elencar exemplos corriqueiros de decisões surpresa (=solipsistas): i) aplicação ex officio de enunciados de súmula e ementas, como motivação decisória, descontextualizados de seus fundamentos determinantes, tornando necessária a interposição de recursos em decorrência do equívoco; ii) a condenação à multa por litigância de má-fé (ou alguém já presenciou juiz instaurar incidente para possibilitar aos litigantes debaterem sobre a questão)?; iii) a condenação em honorários sucumbenciais, ausente debate sobre os critérios previstos em lei para o seu arbitramento; iv) a aplicação abrupta da disregard doctrine, sobretudo na Justiça do Trabalho, em que a ausência patrimonial da pessoa jurídica devedora é condição única e suficiente para que o Estado-juiz sinta-se autorizado a redirecionar seus canhões ao patrimônio pessoal dos sócios; v) aplicação ex officio da prescrição equivocamente em face de ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva, obrigando a interposição de recurso, que seria desnecessário; entre outros. Na maioria desses casos constata-se, ao menos em primeiro grau de jurisdição, um desdém ao contraditório, como influência e não surpresa.

E por detrás de todas essas ocorrências funciona um raciocínio robótico, consolidado pela tradição, de origem medieval[4] e que de lá para cá experimentou notável transformação de conteúdo: a máxima iura novit curia, no processo significando a presunção de que o direito é conhecido pelo juiz, além de ressaltar o poder a ele reservado para investigar e aplicar oficiosamente esse direito na solução do caso.

É curioso constatar que a praxe forense confere ao aforismo vigor deontológico negligenciando que a CF/88 estabelece a obrigatoriedade do devido processo legal (art. 5o, LIV), do contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV). Nada disso importa porque é o magistrado que possui livre convencimento, cuja fundamentação, apesar de exigida, não o prende aos argumentos das partes: é sua função, a distância de todos, conhecer o direito e enquadrá-lo aos fatos apresentados, a ponto de vez ou outra extrapolar o objeto do debate processual e impor uma escolha preconcebida desligada do procedimento em contraditório.

O que se vê de tal posicionamento concerne não apenas ao direito objetivo, a referir que o julgador conhece o ordenamento jurídico como um todo (direito objetivo), algo por si impraticável. Ainda mais grave: o adágio ambiciona hipotecar que ele, o juiz, tem condições plenas de, avocando postura de monge, enquadrar juridicamente os fatos e daí chegar à decisão que colocará termo ao conflito. Não por outra razão, o STJ já entendeu que a atividade jurisdicional está adstrita aos limites do pedido e da causa de pedir, porém o magistrado aplica o direito à espécie sem qualquer vinculação aos fundamentos jurídicos deduzidos na petição inicial.[5]

Esse panorama comprova a aquiescência pela jurisprudência de um entendimento responsável por aguda lesão ao contraditório, a permitir que lides sejam resolvidas segundo fundamento jurídico diverso daqueles debatidos ao longo do procedimento, à revelia das partes e impenetrável à fiscalização técnica dos advogados, prática que além disso ulcera a regra da congruência, cuja extensão deveria vincular a decisão final não só ao pedido mas também à própria causa de pedir (fática e jurídica). A lesão ao contraditório é evidente, em especial ao direito das partes de que seus argumentos sejam levados em consideração (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen), que atribui ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht). Tal figura equivocada e avessa ao publicismo, induz o julgador a escolhas decisórias privadas sem influências “externas” provenientes do debate, do qual participam os litigantes e de seus advogados.

Os problemas aí são variados: i) O adágio congelou no tempo, trasmudou-se em espécie de dogma e desprezou a filosofia que desde há muito interroga se é possível alguém conhecer algo, como se dá o conhecimento e quais evidências possuímos de que nossas percepções são reais. Contudo, a jurisprudência impermeabilizou os juízes da influência dos questionamentos filosóficos e optou por uma postura pragmática e ilusória: fez deles autoridades indiferentes a toda essa investida filosófica, capazes sozinhos de conhecer o direito, imunizados da síndrome Matrix; ii) Na alta-modernidade o fenômeno jurídico é repensado através de uma terceira via radicalizadora do problema interpretativo que compõe a experiência jurídica. A partir daí surge uma dimensão de revisão dos postulados jusnaturalistas e juspositivistas[6] (Ronald Dworkin, Friedrich Muller, Cattoni de Oliveira, Lenio Streck). Ora, raciocinar sobre o iura novit curia segundo perspectivas teóricas de tal jaez conduz à conclusão inexorável de que, no mínimo, paira certo arcaísmo em nossa jurisprudência; iii) É realidade a convergência entre os sistemas Common Law e Civil Law. A jurisprudência no Brasil é inquestionavelmente uma peculiar fonte de direito. E com a aprovação do novo CPC se fará indispensável a elaboração de uma teoria dos precedentes amoldada à nossa realidade. Muitas serão as questões a se considerar, mormente a aplicação do contraditório substancial na formação, distinção e revogação do precedente. O iura novit curia, em seu colorido despótico, não se enquadra nesse cenário; iv) É pura afetação demarcar quem efetivamente conhece o direito, se  juiz ou advogados. Qualquer profissional pode se especializar e ficar  vigilante às novidades da sua área de exercício profissional, mantendo-se atualizado às interpretações elaboradas pela doutrina e aos pormenores da jurisprudência. Assim, o adágio está em descompasso com a realidade constitucional porque sugere algo adverso daquilo que tanto se prega atualmente: a democracia processual sob o signo da comparticipação,[7] cuja mecânica impõe a colaboração conjunta de ouriços e raposas, na medida dos limites impostos a cada qual deles, na construção do provimento jurisdicional; v) É preciso ainda questionar se o aforismo acomoda-se a uma justiça de assessores como a hodierna. Nos corredores de alguns fóruns corre à boca miúda, talvez a título de anedota, notícias sobre processos que nunca foram examinados por um magistrado sequer, pois julgados, em todos os graus de jurisdição, tão somente por assessores... também os assessores conhecem o direito?

Não é então que surge, como benfazejo alento, o novo CPC e propõe a  regra de que o órgão jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, não está autorizado a decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado a manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício (art. 10). O dispositivo é arrebatador, concretiza o contraditório substancial e o faz de modo a não deixar dúvidas: as partes (e seus advogados) devem participar das discussões sobre fatos e direitos — afinal, a palavra fundamento é expressão genérica e por isso abrange fundamentos fáticos e jurídicos.  

Isto significa que juízes e tribunais não estão autorizados a julgar com base em fundamento jurídico (e também fático) sobre o qual as partes não tenham controvertido, incluídas até as questões de ordem pública. Assim já deveria ser, aliás.[8] Bastaria submeter o adágio à uma filtragem constitucional para se constatar o quanto é obsoleto! Mas como filtragens constitucionais e coisas do gênero dão muito trabalho, a solução teve que vir legislativamente. E veio em boa hora, bem formulada e desejosa de oxigenar com ares democráticos a atividade jurisdicional: sobreleva o devido processo legal, valoriza as partes (e seus advogados) e também lhes inflige a devida responsabilidade, proscreve a ideia de liberdade decisória, traz segurança ao estabelecer esteios mais precisos à atuação dos juízes, além de assolar o autoritarismo característico das tão malvistas decisões-surpresa.

E o que é assaz interessante: uma leitura atenta do dispositivo pode conduzir-nos, indiretamente, à revisão das teorias que almejam elucidar a causa de pedir. Insistimos em teses antigas elaboradas para distinguir fato e direito, como se fatos puros sem o devido enquadramento jurídico tivessem alguma serventia para quem pensa a ciência jurídica. É hora de darmos crédito a Castanheira Neves, cujos ensinamentos mostram que fato puro e puro direito nunca se encontram na vida jurídica: enquanto o fato não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de aplicar o fato. Quando o jurista pensa o fato o faz sempre como matéria do direito e quando reflete sobre o direito está a pensar como forma destinada ao fato.[9]

O iura novit curia entretanto não deve ser esquecido no sótão onde jazem as coisas amarelecidas e cujo tempo tratou de tornar supérfluas. Há que encará-lo com lentes ajustadas à normatividade constitucional e afastar de seu âmago a arrogância estatal monopolizadora do saber jurídico. Não é crível conservá-lo em seus contornos atuais, como um “caballho de Troya”[10] serviente a toda sorte de excessos potenciais e voluntarismos por parte daqueles que exercem o poder jurisdicional. Nada justifica mantê-lo enfim como álibi para que o juiz, ou qualquer um solitariamente, transite com liberdade na interpretação e qualificação jurídica dos fatos que embasam a demanda.

De toda sorte, se interpretado sistematicamente — em atenção a tudo aquilo que com ele esteja conectado: devido processo legal, regra da congruência, regras de estabilização da demanda, como singelos exemplos —, o aforismo ganha importância por colocar em relevo: i) a impossibilidade de o julgador aduzir ignorância normativa a fim de eximir-se do seu mister jurisdicional; e ii) o fato de que o Judiciário deve pautar seus julgamentos sempre no ordenamento válido, sobretudo em atenção as garantias constitucionais. Em síntese: de ferramenta adaptada para viabilizar o arbítrio estatal, o aforismo ganha força de garantia do debate processual e decorrente melhoria qualitativa das decisões, um relampejo de esperança num mundo em que a técnica converte o homem em estatística, num ser sem rosto e tudo que importa são metas e produção.

Ainda que sejam outros os tempos não sendo o juiz mais considerado algoz da sociedade, o só motivo de concentrar em si parcela significativa do poder estatal é suficiente para que, numa democracia, mantenha-se viva a preocupação em evitar consequências deletérias oriundas da atuação de alguns desses agentes estatais que, como o mago da fábula, arrogam para si o poder sobre-humano de fazer no mundo do direito as mais monstruosas metamorfoses e de dar às sombras as aparências eternas da verdade.[11]  O juiz de hoje deve ser visto como um garantidor de direitos fundamentais, nada mais, nada menos.


[1] MARCONDES, Danilo. Iniciação à história da filosofia. 13a. ed. RJ: J. Zahar Editor, 2014. p. 291.

[2] Sobre o fenômeno e seu impacto para o fomento da técnica recursal: NUNES, Dierle. Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. XXVI. Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

[3] Não se pode deixar de frisar que muito do que se obteve em ganhos democráticos no Brasil deve-se à doutrina desenvolvida por Lenio Streck, em sua verdadeira cruzada contra o solipsismo judicial e seus males.

[4] SÁNCHEZ, Guillermo Ormazabal. Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda. Barcelona: M. Pons, 2007. p. 22-23.

[5] STJ, AgRg no REsp 281.594/SC. No mesmo sentido: STJ, REsp 819.568/SP.

[6] ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique G.; OLIVEIRA, Rafael T. de. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 2a. ed. SP: RT, 2014. p. 232.

[7] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. cit.

[8] Já demonstramos, nas obras indicadas acima, a incoerência do modo como o aforismo é aplicado no atual regime constitucional.

[9] NEVES, Antonio Castanheira. Questão de-fato, questão de direito. O problema metodológico da juridicidade (ensaio de uma reposição crítica). Coimbra: Almedina, 1967. p. 586.

[10] A expressão de Roberto Gargarella, tomada de empréstimo pelo processualista paraguaio Robert Marcial González em palestra proferida no 11o. Congresso Nacional de Direito Processual Garantista, realizado nos dias 21 e 22 de outubro de 2010, no Colégio de Advogados da cidade de Azul, Argentina.

[11] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. São Paulo: Pilares, 2013. p. 22.

 é advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na UFMG e PUCMinas e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia.

 é advogado, doutor em Direito Processual Civil (PUC-SP). Pós-doutorando em Direito (UNISINOS).

Revista Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2014, 7h43

Comentários de leitores

7 comentários

Até que ponto isso é bom? [2]

Esperidião (Advogado da União)

Continuando....

Tenta-se, pois, criar mais mecanismos "a priori" de controle das decisões judiciais - burocracia -, com a finalidade de assegurar que a decisão terá qualidade.
Obviamente, isso é ingenuidade. Pode-se exigir que o magistrado faça de tudo antes de decidir: tenha 3 anos de prática jurídica, intime as partes sobre novos fundamentos, plante bananeira, pague 10 flexões, reze 10 aves-maria. Mas se o magistrado não tem formação, se ele não tem conteúdo, não adianta: a decisão saíra fraca e ao advogado caberá utilizar as vias recursais.
Precisamos de uma verdadeira formação jurídica! Crítica, racionalizadora, eficiente, e não de novos gargalos.
Duas coisas são certas: 1) quem é a favor do novo CPC não poderá reclamar da morosidade da justiça. Convenhamos, ou uma coisa ou outra. 2) Quem necessitar da justiça, faça conciliação, você vai se prejudicar com isso, mas é melhor do que esperar pela justiça desfuncional que teremos (ainda mais) como o novo CPC.

Até que ponto isso é bom? [1]

Esperidião (Advogado da União)

Concordo com o Marcos Alves Pintar e José Arimatéa.
A meu ver, o Novo CPC até que cria um sistema bonito de decisões judiciais, com o claro intuito de deixá-la "redonda". Mas entre a beleza e a funcionalidade há um abismo muito grande.
Na verdade, o que acontece é a tentativa de consertar um erro através de outro. Os juízes são deficientes devido a fraca formação que possuem nas "Escolas Superiores", devido ao conhecimento "decoreba" cobrado nos concursos públicos e a fraca qualidade das universidades do brasil. Para corrigir esse erro o novo CPC cria mais uma burocracia, que, como tal, desponta apenas como mais uma tentativa de controle "a priori" da qualidade de decisões, ao invés de atacar o problema de fundo: a fraca formação de profissionais no Brasil. É assim que ocorre: num passe de mágica, chegou-se a incrível conclusão de que os magistrados são ruins. Para melhorar isso, em vez de investir na formação e instrução, criou-se a exigência de três anos de "atividade jurídica". O tiro, obviamente, saiu pela culatra. Apresentar cinco petições no ano não é prática jurídica nenhuma; ser assessor nas pequenas comarcas do interior com juízes que entraram no judiciário pela porta de trás também não; ser conciliador também não qualifica ninguém para exercer a magistratura. Além disso, tal exigência diminui a concorrência e, obviamente, a meritocracia.
O ideal era que não houvesse exigência alguma; que tivéssemos concursos públicos que cobrassem raciocínio jurídico e crítico sobre o direito; que tivéssemos cursos de formações com escolas realmente superiores, que realmente preparassem os magistrados; que tivéssemos faculdades com grade curricular real e reformulada para a especialização necessária na sociedade de massas.

Atividade Jurisdicional Criativa

Roberto Pedreira (Outro)

Mais um excelente texto do Professor Dierle Nunes. Interessante, igualmente, o texto do Professor Gustavo Garcia ("Súmulas da jurisprudência extrapolam seu papel de interpretar normas vigentes"). Em relação às duas colunas, possível afirmar que ambas criticam o exercício da jurisdição dissociado das normas (regras e princípios) estabelecidos pelo ordenamento jurídico. De um lado, o posicionamento explicitado no texto ressalta a importância da existência em nosso direito de uma "teoria dos precedentes", salientando ainda a necessidade de prestígio ao contraditório quando da formação do objeto litigioso do processo. Noutro giro, um dos comentários acerta em cheio ao adotar posição mais pragmática em relação aos reais escopos do processo, dando ênfase ao seu resultado "real". Acontece, porém, que não há como se abster de teorizar o assunto, enquanto houver decisões, proferidas pelo STJ, no sentido de que "Não há violação dos arts. 128 e 460 do CPC e o julgamento extra petita quando o órgão julgador interpreta de forma ampla o pedido formulado na exordial, decorrente de interpretação lógico-sistemática da petição inicial." (EDcl no AgRg no AREsp 483037/PE) e "A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação." (REsp 1255398/SP), enquanto o art. 293 do CPC dispõe que "Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais."

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