Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Constituição e Poder

O criador de cabras, a nossa soberba e os muitos tons da justiça

Por 

Nenhum aspecto ou atividade humana revela-se mais difícil de desempenhar do que a capacidade ou o poder de julgar nossos semelhantes. Obviamente, quando falo em julgamento de outros seres humanos, não me refiro apenas ao julgamento de uma conduta com base no direito posto, o que é atividade própria de um magistrado. Penso em qualquer situação em que, cotidianamente, todos nós estamos a julgar pessoas, e mesmo aquelas situações em que julgamos nossas próprias condutas.

Se enfrentamos esse debate com honestidade intelectual, temos que admitir que julgar outros semelhantes será sempre — para quem quer que tenha essa responsabilidade - uma das mais difíceis atividades das que são atribuídas a esses frágeis animais racionais que têm a sina de vagar sobre a Terra.

Em primeiro lugar, a nossa capacidade humana de julgar é extraordinariamente iludida pela impossibilidade, quase sempre incontornável, de romper com nossos preconceitos. De uma tal maldição tivemos a censura e o testemunho do próprio Cristo (Mateus 7: 3-5): “3 Por que você repara no cisco que está no olho do seu irmão e não se dá conta da viga que está em seu próprio olho? 4 Como você pode dizer ao seu irmão: 'Deixe-me tirar o cisco do seu olho', quando há uma viga no seu? 5 Hipócrita, tire primeiro a viga do seu olho, e então você verá claramente para tirar o cisco do olho do seu irmão”.

Infelizmente, passados mais de dois mil anos da peregrinação do Filho do Homem pela Terra, não parecemos ter evoluído muito em nossos preconceitos. De fato, alcançado o Século XXI, quando pensávamos que a internet iria nos libertar com a sua incrível capacidade de difundir informações, entretanto, a rede mundial apenas parece ter deixado as pessoas mais à vontade com seus próprios preconceitos.

Mas, voltemos aos sábios antigos.

Platão iria dedicar sua principal obra e diálogo, A República, à discussão não apenas da essência da justiça, mas também à discussão da construção de uma sociedade idealmente justa. Não é coincidência, por outro lado, que também na República o grande pensador grego apresente, no livro VII (514a-517c), sua mais famosa narrativa,  a conhecida “Alegoria da Caverna”,  demonstrando que estamos todos sempre acorrentados aos nossos mais profundos preconceitos, sempre predispostos a confundir sombras com realidade. Como se vê, desde o início a luta pela justiça esteve ligada à luta contra os nossos preconceitos.

Aristóteles também dedicou boa parte de suas preocupações filosóficas à questão da justiça, mas, com os pés fincados no chão, preferiu defini-la não a partir de um sistema de idealidade formal como quisera Platão, mas enxergando a sua existência na justa adequação dos comportamentos humanos às leis impostas  pela Cidade-Estado (cito): “é melhor ser governado por leis que por excelentes governantes, pois as leis não estão sujeitas às paixões, ao passo que os homens, por muito excelentes que sejam, podem incorrer nelas" (Política, livro III, 15, 1286 a 15). Em outras palavras, certo de que  tanto os homens quanto os seus governantes estão frequentemente sujeitos às paixões mundanas, Aristóteles não acreditava que a verdadeira justiça pudesse derivar da excelência de julgamentos de grandes homens, por mais iluminados que fossem. Diversamente, segundo Aristóteles, a justiça estaria em decidir, ou conduzir nossas condutas, sempre em conformidade com as leis do Estado.

René Descartes, por sua vez, ironizava o fato de ninguém se queixar de sua própria capacidade de julgar. Como bem interpreta o pai da modernidade científica, é de fato intrigante como as pessoas sempre se queixam de tudo o mais que lhe tenha sido dado por Deus, mas estão sempre satisfeitas com a sua cota de bom senso e justiça.

E, de fato, se é certo que as pessoas, não importando a sua condição pessoal ou classe social, dificilmente estão satisfeitas com as qualidades e os bens com que nasceram, é mesmo de se admirar, como Descartes, que precisamente naquilo que mais nos falta, isto é, nossa capacidade de julgar (bom senso), estejamos, contudo, nisso tão satisfeitos. Não obstante, conclusivamente, não existe aspecto da vida humana em que as pessoas se revelem tão vaidosas, tão irredutíveis, ou preconceituosas, como na sua suposta capacidade de julgar a si próprio ou a seus semelhantes. Nem o fato de sermos escancaradamente parciais em nossos julgamentos nos repõe alguma humildade nesse particular. Pelo contrário, quanto mais preconceituosos, mais nos tornamos convictos de que nossos julgamentos são perfeitamente justos e corretos, ao ponto de não aceitarmos qualquer outra perspectiva, ou reparo.

Entretanto, se não fosse por outra razão, deveríamos ter a humildade de reconhecer que, em conflitos normativos, especialmente em colisão de princípios (posições normativas não definitivas), nem sempre é possível afirmar que o problema (seja de direito, ou moral) tenha apenas uma única solução correta. Muito menos deveríamos ser vaidosos de que sejamos, por melhor que seja a consideração que tenhamos sobre nossa própria inteligência e capacidade, portadores da única resposta possível em situações de conflitos normativos.

Na verdade, quanto mais convictos de uma ideia ou de uma premissa de decisão,  adverte-nos Gadamer, mais deveríamos nos precatar contra nossos (pre)conceitos.

Como colaboração a um pensamento de prudência e tolerância, reproduzo abaixo, em todos os seus termos, uma pequena história contada pelo excelente pensador e jurista alemão Bernd Rüthers, no seu manual de Teoria do Direito, em que o autor busca, de forma absolutamente didática, demonstrar a seus alunos como nem sempre um problema normativo pode apresentar apenas uma reposta correta. (Esclareço que apenas alterei o nome dos personagens e alguns poucos detalhes da história para torná-la — penso eu — mais compreensível ao público brasileiro. Por dever de honestidade intelectual repito que, não obstante a tradução livre, exceção àqueles poucos detalhes, tudo o mais é do autor[1]):

Era uma vez três irmãos: André, Barnabé e Carlos, o caçula. André e Barnabé eram trabalhadores da terra e artesãos, sendo que Carlos, que era uma criança pura e ingênua, acabou não aprendendo nenhum ofício. Para ajudar o seu irmão mais novo a iniciar uma criação de cabras, André doou-lhe 5 cabras do seu rebanho de 30; Barnabé, por sua vez, doou-lhe uma cabra das 3de que era proprietário.

Com o passar dos tempos, Carlos, para a surpresa de todos, revelou-se um ótimo criador, mas, infelizmente, depois de 8 anos,  morre inesperadamente, sem ter feito testamento, mas deixando uma malhada de 132 cabras. Seus únicos parentes eram seus irmãos André e Barnabé.

À época da morte do caçula,  André tinha um rebanho de 50 cabras; e Barnabé, 10 cabras.  

Diante da inexistência de testamento e como àquela altura não existiam nem Código Civil nem leis sucessórias que pudessem orientar uma decisão sobre o rebanho deixado por Carlos, os irmãos sobreviventes, André e Barnabé, reuniram-se para discutir como deveriam dividir as cabras deixadas por Carlos. 

(Como narra o autor desse maravilhoso exemplo, na ausência de normas definitivas sobre a matéria, quando mais eles refletiam e deliberavam, mais indecisos ficavam diante da diversidade de soluções possíveis para o caso. Essas  diversas possibilidades emergiam tanto das discussões dos irmãos, quanto surgiam dos conselhos dados por amigos.)

Abaixo eu listo as 7 soluções sugeridas por B. Rüthers:

Variante (1) -  A primeira solução que ocorreu aos irmãos  foi a de que ambos ficariam exatamente com a metade das 132 cabras legadas por Carlos, cabendo a cada um, portanto, 66 animais.

Variante (2) -  Depois de refletirem um pouco mais, contudo, surgiu uma outra solução. Segundo essa variante, primeiramente cada irmão sobrevivente teria direito à devolução para o seu patrimônio do número de cabras que doou a Carlos quando ele começou sua criação. Portanto,  seriam devolvidas  5 cabras para André, e 1 cabra para Barnabé. Feito isso, as restantes 126 cabras (132 - 6) seriam divididas igualmente para ambos (63 cabras).

Assim, André ficaria com 68 cabras (5 + 63), e a Barnabé seriam legadas 64 cabras (1 + 63).

Variante (3) -  Barnabé apresentou uma outra proposta: A divisão entre os irmãos, segundo seu modo de ver, deveria considerar a “taxa de sacrifício” que teria sido imposta a cada um, André e Barnabé, à época do início do rebanho de Carlos.

No caso,  Barnabé teria feito um maior sacrifício, já que doou à época um terço (1/3)  do seu rebanho. De fato, das 3 cabras que tinha Barnabé doou  para Carlos 1 animal (1/3); por sua vez, André teve uma “cota de sacrifício” menor quando da constituição  do rebanho de Carlos, pois,  no caso, doou apenas um sexto (1/6) do seu rebanho, já que,  ao início, teria colaborado dando 5 cabras a Carlos das 30 cabras que tinha época (portanto, 5 de 30,  ou 1/6). Assim, Barnabé teria uma cota de sacrifício duas vezes maior do que o sacrifício que teria sido imposto a André, quando da constituição do rebanho de Carlos. De fato, como se sabe, um terço, cota de Barnabé,  é igual a duas vezes o um sexto, cota de André (1/3 =  2/6, ou 1/3 : 1/6 = 2).

 Assim, com base na taxa de sacrifício para iniciar o rebanho de Carlos, Barnabé teria direito a 2 quotas do rebanho de Carlos, e André teria direito a 1 cota apenas. Portanto, dividindo o rebanho legado em 3 cotas, Barnabé teria direito a 88 cabras (2 cotas de 3). André teria direito a 44 cabras, correspondendo a 1 cota de 3 da divisão do rebanho de 132 animais.

Variante (4) -  André achou essa última proposta pouco justa. Considerando que ele e Barnabé não chegavam a um acordo, propôs buscarem o conselho de um amigo  comum, conhecido por sua sabedoria.  Esse amigo propôs, então, uma solução intermediária.

Em primeiro lugar, utilizariam a taxa de sacrifício de cada um dos irmãos, mas aplicando-a diretamente em consideração ao momento presente, não em consideração ao momento em que o rebanho de Carlos foi iniciado. Assim, Barnabé teria, graças a sua “cota de sacrifício” de um terço (1/3) para a constituição do rebanho do irmão falecido, o direito a 44 cabras, o que corresponde a exatamente a um terço (1/3) do rebanho legado de 132 animais. André, inicialmente, teria direito 22 cabras, que corresponde exatamente a um sexto (1/6), que foi a sua “taxa de sacrifício”, considerando-se hoje o rebanho legado de 132 cabras.

O restante do rebanho, no caso, 66 cabras (132 -  44 - 22), seria dividido igualmente pelo irmãos sobreviventes, resultando 33 cabras para cada um. Assim, ao final, Barnabé teria direito a 77 cabras (44 + 33); e André teria direito a 55 cabras (22 + 33). 

Variante (5) – André achou essa última proposta ainda injusta e propôs, dividir o rebanho legado considerando como critério, pura e simplesmente, o “capital de saída” (Ausgangskapital), isto é, considerando o “capital inicial” com que cada um dos irmãos teria colaborado no início da criação do rebanho de Carlos.

Assim, considerado o “capital de saída”, ter-se-ia uma relação de 5 a 1  em favor de André, pois ele teria doado, como capital de saída,  5 cabras  contra apenas 1 cabra doada por Barnabé à época da constituição do rebanho de Carlos. Assim, teríamos que dividir o rebanho em 6 cotas, cabendo 5 a André e 1 cota a Barnabé.

Assim, André teria das 132 cabras de Carlos o direito a 110 cabras; e Barnabé teria direito a apenas 22 cabras (5 cotas de André  para 1 de Barnabé).

Variante (6) – Barnabé fez então uma contraproposta. Eles fariam uma mistura  de critérios, dividindo o rebanho em duas partes.

 Inicialmente, em relação à primeira metade do rebanho (66 cabras), utilizariam parâmetros  utilizados comumente pelo  direito sucessório (Erbrecht) em outros casos; depois, para a outra metade, eles utilizariam ou o critério da “cota de sacrifício”, ou o critério do “capital inicial”.

Assim, valendo-se  do ponto de vista do direito sucessório comparado (Erbrecht), dividiriam a primeira metade de 66 cabras em duas partes iguais, cabendo a cada um dos irmãos, 33 cabras.

Depois, eles poderiam usar para outra metade a “cota de sacrifício”, ou o critério do “capital inicial”. Agora, como se vê, dois são os  resultados possíveis, dependendo do critério que utilizem para a segunda metade do rebanho de Carlos.

6. 1. Se usassem a “cota de sacrifício”, como vimos, Barnabé, que teve uma cota de sacrifício, duas vezes maior do que a de André, teria direito, em relação à segunda metade, a uma quota de 2/3, o que corresponde a 44 cabras, que somadas às 33 iniciais, dariam a Barnabé o total de  77 cabras. André, por sua vez,  ficaria com as 33 iniciais, mais 22, da segunda metade, que corresponde à sua “cota de sacrifício” (1/3), o que lhe consolidaria o número total de 55 cabras.

6. 2. Contudo, caso optassem, em relação à segunda metade, pelo critério do “capital inicial”, a situação de cada um ficaria a seguinte: André teria direito às 33 cabras da primeira metade (direito sucessório) mais 5 cotas das 66 cabras restantes (pois como capital inicial, ele doou 5 das 6 cabras que iniciaram o rebanho de Carlos), ou seja, da segunda metade, teria direito ao número de 55 cabras, totalizando  um rebanho de 88. Barnabé, por sua vez, teria direito às 33 cabras da primeira metade, mais direito a 1 cota do capital inicial (já que das 6 cabras inicial do rebanho de Carlos, ele doou uma), contabilizando 11 cabras. No total ele teria direito a 44 cabras (11 + 33).

Bernd Rüthers sugere ainda uma Variante (7).

Segundo essa variante, os irmãos consultariam um Juiz conhecido de ambos. Ele sugere, então,  que os irmãos considerem inicialmente o número de cabras que teriam caso não tivesse doado seus animais para que Carlos iniciasse o seu rebanho.

Considerado esse critério, assim ficariam as coisas: André, como vimos, conseguiu multiplicar por dois as 25 cabras que lhe restou, depois de doar a Carlos 5 animais das 30 cabras que tinha inicialmente. Com efeito, quando Carlos morreu, das 25 cabras  de seu rebanho, André tinha um rebanho de 50 cabras. Portanto, caso não tivesse doado as suas 5 cabras a Carlos, com as 30 cabras iniciais, é de se esperar que ele tivesse agora 60 cabras, já que o seu trabalho conseguiu dobrar o rebanho. Sendo assim, considerado esse critério, era justo que, inicialmente, ele recebesse 10 cabras do rebanho legado.

Já Barnabé conseguiu multiplicar por 5 o seu rebanho. Das 2 cabras que lhe restaram, depois de doar um cabra para o seu irmão Carlos, ao final, ele tinha 10 cabras. Assim, se ele tivesse 3 cabras, é de se esperar que  agora ele tivesse 15 animais, sendo justo que ele recuperasse 5 cabras do rebanho doado.

Por fim, subtraídas as 10 cabras que seriam legadas a André e as 5 que seriam legadas a Barnabé, o rebanho de Carlos ficaria agora com o número de 117 cabras.

O juiz propôs, então, dividir 116 cabras entre os irmãos, dando 58 para cada um. A última cabra seria sacrificada num almoço de confraternização entre as partes. Assim, André ficaria com 68 cabras (10 + 58) e Barnabé ficaria com 63 cabras (5 + 58).

Segundo Rüthers, ao concluir a história, a sua experiência de apresentar e discutir essas propostas de solução com seus alunos acabou demonstrando que a maioria que se formava em favor de uma variante, numa turma, com o passar dos tempos, era alterada profundamente em favor de uma outra variante. Ele concluiria, então, que o conceito ou ideia de justiça sempre foi muito diferente, a depender do grupo ou de quem decida e, mais impressionante ainda, modifica-se com o passar dos anos[2].


[1] Bernd Rüthers. Rechtstheorie. München: Beck, 1999, p. 200-202. O autor preferiu nomear os irmãos de A, B e C. Resolvi modificar os nomes, porque, depois de algum momento, como verão, poderá conformar alguma confusão para o leitor brasileiro ante uma sobreposição de letras e números.

[2] Bernd Rüthers. Rechtstheorie. München: Beck, 1999, p. 202.

 é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2014, 21h55

Comentários de leitores

2 comentários

Ótimo texto

ABSipos (Advogado Autônomo)

Parabéns ao articulista.

Interessante como a variável final foi uma das mais simples e concluiu por uma confraternização ao final e, portanto, de viés conciliador.

Texto espetacular.

Fab.E.Falcão (Outros)

Como sempre, os melhores artigos desta revista eletrônica são do autor do texto acima.
Neste, desconstrói, em seu âmago, a ideia de que existe uma resposta única e absoluta no universo jurídico. Há doutrinadores que, apresentando as culminâncias da soberba, apontam que conhecem e sabem perfeitamente qual a via única de solução de todos os casos, inclusive dos "hard cases". São presunçosos: apresentam seu rol extenso de obras jurídicas e artigos científicos para embasar suas visões "perfeitas".
Em se tratando de ciência social aplicada, humana por essência, o Direito não se compraz com uma única solução. Portanto, sejamos mais humildes e reconheçamos nossas limitações.
Belíssimo texto. Digno de louvor. Parabéns.

Comentários encerrados em 24/10/2014.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.