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Será o Convênio 70/14 a efetiva solução para a guerra fiscal?

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Há quem lhe seja absolutamente contrário, em razão dos efeitos maléficos que alegadamente causa à economia. Há, por outro lado, em posição diametralmente oposta, quem a defina como principal instrumento para a diminuição das desigualdades socioeconômicas entre as unidades que compõem a federação brasileira. O fato é que a guerra fiscal tem sido objeto de intensos debates nas últimas décadas e, ainda assim, por falta de uma solução a contento, sempre representou um dos principais obstáculos a que a tão esperada reforma tributária saia do papel.

Realmente, se forçarmos um pouco a memória, vemos que, desde a PEC 175/95, conhecida como a proposta do “barquinho”, porque alternava um IVA estadual nas operações internas com um IVA federal, nas interestaduais, alguns projetos foram apresentados ao Congresso Nacional com o objetivo de realizar a referida reforma, mas sempre esbarraram, entre outras questões, na impossibilidade de solucionar a questão relativa à adoção de medidas que normatizassem adequadamente a concessão de benefícios fiscais por parte dos estados.

A questão não é simples. De um lado, temos a federação brasileira, marcada por profundo desequilíbrio econômico, que leva a que mais de 51% do PIB nacional estejam concentrados em apenas três Unidades da Federação: São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais. De outro lado, temos o ICMS, que apresenta absoluta relevância no cenário econômico nacional, que está no topo da lista daqueles que geram maior arrecadação[1] e é a “arma” mais utilizada nessa guerra, por meio da criação dos respectivos benefícios fiscais.

Como é notório, com fundamento em dispositivo constitucional segundo o qual cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (artigo 155, parágrafo segundo, XII, “g”), a Lei Complementar 24/1975 outorga poderes ao Confaz para, mediante deliberações unânimes, aprovar previamente os benefícios fiscais no âmbito do ICMS a serem criados por cada unidade da federação.

A necessidade de deliberação unânime para a celebração desses convênios, à época em que editada a LC 24/75, não chegava a representar verdadeiro óbice à viabilização dessas aprovações, tendo em vista que vivíamos em uma ditadura e o Confaz, presidido pelo Ministro da Fazenda, era composto por representantes dos estados cujos governadores eram todos indicados pelo Governo Federal. Não havia, assim, muita dificuldade em se obter o requerido consenso absoluto.

Com a redemocratização do país, no entanto, a necessidade de unanimidade passou a ser, pela dificuldade da sua obtenção, um dos grandes entraves a que o sistema de aprovação prévia em convênio produzisse o resultado esperado, que era o de manter sob controle a guerra fiscal.

Consequentemente, os estados passaram a conceder benefícios fiscais das mais diversas naturezas sem a referida aprovação, e os nossos tribunais superiores, principalmente o STF, passaram a reiteradamente declará-los inconstitucionais em dezenas de precedentes, formando, assim, jurisprudência absolutamente pacífica no sentido de que benefícios criados sem a prévia autorização do Confaz seriam inválidos e não produziriam qualquer efeito.

Em razão dessa jurisprudência, o STF examina a possibilidade de editar súmula vinculante cujo texto proposto determina ser inconstitucional “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia autorização em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz)”.

Ao mesmo tempo, já tramitaram no Congresso Nacional diversos projetos que visavam acabar com a regra de unanimidade prevista na LC 24/75. A título ilustrativo, citamos o Projeto de Lei Complementar do Senado (PLS) 170/12, que está pendente de análise pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC) do Senado Federal.

No âmbito do Confaz, foi recentemente editado o Convênio 70/14, pelo qual 21 unidades da federação (Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal) simplesmente declaram, de forma absolutamente não usual, que, quando forem discutidas no âmbito do referido órgão as regras que venham a conceder remissão e anistia relativamente ao ICMS e acréscimos devidos e não pagos em razão de benefícios criados sem a prévia aprovação em Convênio, os termos constantes do texto identificado como anexo único ao Convênio ICMS 70/14 serão por elas observados.

Não se trata, portanto, de convênio que, nos termos da Lei Complementar 24/75, efetivamente estabeleça regras relativas à concessão de benefícios fiscais. O Convênio 70/14 nada mais é do que mero protocolo de intenções celebrado por determinados estados para demonstrar qual será a sua posição quando a matéria vier a ser efetivamente discutida no âmbito do Confaz.

Tanto assim, que os dispositivos que fundamentam a sua edição não são os da Lei Complementar 24/75 (cujo texto, como visto, tornaria necessário que tivesse havido deliberação unânime), mas os artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional, que preveem a possibilidade de celebração de convênios para os casos de reconhecimento de extraterritorialidade da legislação tributária em vigor nas unidades da federação e para estabelecer regras de assistência em fiscalizações e troca de informações entre elas (matérias que, aliás, nada têm a ver com o que foi regulado no Convênio 70/14, em exame).

O anexo único prevê regras bastante interessantes para a concessão de anistia e remissão dos créditos tributários relativos a incentivos e benefícios fiscais e financeiro-fiscais concedidos unilateralmente pelas unidades federadas, bem como para a sua reinstituição. Seguem as principais:

(a) anistia e remissão dos créditos tributários relativos a benefícios fiscais não previamente aprovados pelo Confaz;

(b)  fixação de prazo (90 dias) para as unidades federadas publicarem a relação de todos os atos normativos relativos aos benefícios fiscais por elas criados, e respectivo registro junto ao Confaz, sem o que as normas do convênio serão inaplicáveis;

(c) permissão às Unidades da Federação para que continuem a aplicar os benefícios fiscais objeto do registro acima referido por prazos específicos que variam de acordo com a atividade econômica de que se cuide, e para que possam aderir aos que forem concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região;

(d)  determinação de que tais regras não conferem ao contribuinte direito de restituição ou compensação do ICMS que tenha sido recolhido em favor de qualquer unidade federada; nem direito ao crédito destacado em documento fiscal e não escriturado, relativo aos incentivos fiscais remitidos ou anistiados (regra essa de legalidade duvidosa);

A questão que certamente será o grande empecilho à aplicação dessas regras (mesmo que venham a ser aprovadas pelo Confaz) é o fato de que o próprio Convênio condiciona essa aplicação à edição de: (a) Emenda Constitucional que promova a repartição do ICMS entre o estado de origem e o de destino que destinem bens/serviços a consumidor final não contribuinte do imposto; (b) leis complementares que instituam fundos federativos e que afastem a aplicação de normas específicas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000); (c) legislação que crie novos critérios de atualização monetária para os contratos de refinanciamento celebrados entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios; e (d) Resolução do Senado Federal que estabeleça a redução gradual das alíquotas  interestaduais de ICMS;

A imposição dessa condição, que envolve nada mais nada menos do que a aprovação de uma emenda constitucional, duas leis complementares, uma lei ordinária e uma resolução do Senado, além do próprio convênio (para o que, como dito, será necessária unanimidade de votos[2]) inviabiliza, na prática, a aplicação dessas regras de remissão e anistia, que são absolutamente essenciais para que o STF possa editar a Súmula Vinculante antes referida. De fato, sem esse perdão fiscal, a edição dessa Súmula promoverá verdadeiro caos econômico e absoluta insegurança jurídica, tamanho é o volume de benefícios fiscais que foram criados pelos mais diversos estados sem a prévia aprovação do Confaz.

Isso nos deixa muito desesperançosos quanto à possibilidade de que a solução para esse enorme problema (Guerra Fiscal) venha a ser dada em curto espaço de tempo, como é inquestionavelmente necessário.

Melhor seria que focássemos na criação de um IVA federal, que acabaria não só com esse, mas com diversos outros problemas relacionados à incidência do nosso velho ICMS. 


 [1] Sobre o tema, citamos estudo do IBPT, disponível no link abaixo: https://www.ibpt.org.br/img/uploads/novelty/estudo/559/CargaTributaria2012IBPT.pdf
[2] Alertamos que tramita no Congresso Nacional o PLS 130/2014, que, em sua redação atual, visa excetuar a regra de unanimidade especificamente para a criação de remissões/anistias e para a reinstituição de benefícios fiscais.

 é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), vice-presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2014, 8h04

Comentários de leitores

1 comentário

“Convênio 70/14” – Uma aberração jurídica

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Caro Gustavo Brigagão, parabéns pelo texto e, mais ainda, pela louvável coragem de deixar claro que o tal “Convênio” ICMS nº 70/14, não é, na verdade, convênio algum, nem à luz da Lei Complementar nº 24/75, nem muito menos à luz do que dispõem os arts. 102 (reconhecimento da aplicação da legislação editada por um estado no território de outros) e 199 (assistência mútua na fiscalização de tributos e troca de informações entre si) do CTN. Nos termos do art. 104, do Código Civil, trata-se de ato inválido, posto que 21 estados não estão legitimados a celebrar convênios em matéria de incentivos fiscais (capacidade do agente), sem falar em ser ato nulo, já que preteriu solenidade exigida pela lei (manifestação de unanimidade dos estados em reunião específica convocada para tanto – art. 166, V, CC). Além disso, transmite inverdades, uma vez que afirma, logo em sua introdução, que “O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 224ª reunião extraordinária, ......., resolve celebrar o seguinte Convênio”, quando vários estados presentes nesse tal “CONFAZ” não concordaram com tal Convênio. No delírio, ainda dizem "esse convênio ENTRA EM VIGOR, na data de sua publicação". Vigor o quê? A despeito da criatividade em chamar tal “Convênio” de “Protocolo de Intenções”, nem mesmo isso tem como ser, já que seus subscritores não possuem condições de fazer cumprir, por si mesmos, nada do que, em tese, estariam prometendo quanto ao conteúdo do futuro Convênio, e a capacidade de transformar a intenção em realidade é um dos requisitos mais elementares que se exige de um Protocolo de Intenções. Enfim, esse tal Convênio 70/14 é a demonstração mais evidente do manicômio jurídico que se transformou o ICMS. Está virando brincadeira!

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