Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Na última quarta-feira (8/10) o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240.785 que se arrastava há quinze anos na corte. O resultado representou uma vitória do contribuinte Auto Americano que viu declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins para as suas operações comerciais.
Com o placar final de 7×2[1], prevaleceu o entendimento de que o valor recolhido pela empresa a título de ICMS não é parte integrante do seu faturamento e, portanto, não deve compor a base de cálculo das mencionadas contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta.
Apesar de ser um relevante precedente sobre o assunto, o STF ainda voltará a debatê-lo no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e do RE 574.706 com repercussão geral. O julgamento dessas demandas está sendo muito aguardado pelo mercado porque o seu resultado repercutirá para todos os litigantes que possuem ações discutindo o tema.
Dessa forma o STF terá outra oportunidade de revisitar a tese, mas agora com a perspectiva da nova composição de ministros. Espera-se que a corte reconheça que o problema central não está adstrito às questões técnicas de arrecadação, tampouco ao conceito de receita bruta
O tema em pauta remonta ao que chamamos de ilusão ou ofuscação fiscal, um dos maiores inimigos da reforma tributária. Independentemente de considerá-la uma mera técnica de cálculo tributário ou um conceito jurídico, a inclusão do tributo na sua própria base de cálculo ou na de outras espécies tributárias é um contrassenso ao debate democrático do sistema tributário brasileiro.
O uso desse instrumento gera opacidade onde deveria haver transparência. O cidadão não sabe quanto paga de imposto no final do dia. Assim, mais do que decidir se quem tem razão na disputa do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é o fisco ou o contribuinte, o STF tem em suas mãos o poder de guiar e concretizar as diretrizes do sistema tributário que queremos.
Vale lembrar que nos últimos anos foram publicadas a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11) e a Lei de Olho no Imposto (12.741/12) que convergem para a promoção da transparência fiscal. Tais diplomas determinam o destaque na Nota Fiscal do valor do tributo incidente na operação e criam canais de troca de informação entre fisco e contribuinte.
Como seu guardião, o STF deve reconhecer que a Constituição Federal e as leis existentes em matéria tributária dignam-se a resguardar o direito e o dever fundamental de pagar tributos para garantir a formação de um Estado Fiscal sustentável e de uma sociedade estruturada na justiça distributiva.
A retomada da discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é mais uma oportunidade da Suprema Corte demonstrar sua habilidade em relacionar o Direito e a Democracia.
[1] Julgaram favoravelmente ao contribuinte os Ministros: Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello, Nelson Jobim, Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Foram desfavoráveis os Ministros: Eros Grau e Gilmar Mendes.