A experiência forense mostra que a delação tem sido utilizada como recurso atípico à obtenção da liberdade do acusado que se encontra sob prisão temporária ou preventiva. Os recentes casos noticiados na mídia mostram que a restituição da liberdade de locomoção é utilizada como moeda de troca, como prê­mio ime­diato concedido pela dela­ção.

Nesse contexto, o réu delator está despido de garan­tias. Ele se vê obri­gado a abrir mão de seus recursos e ações cons­titucionais, tais como o habeas corpus, o que só faz aumentar o descompasso entre a delação e o Estado de direito[14].

Por outro lado, estabelece-se entre o acusado, o Ministério Público e o juiz (sobretudo após a homologação) uma bizarra relação de confiança, a qual encontra paralelo na precisa lição de Nilo Batista, quando ele descreve os procedi­men­tos de tortura narrados por Nicolau Eymerich, inquisidor geral da Cata­lu­nha[15].

Lá estão presentes alguns dos elementos indicados nos dispositivos legais vigentes no direito brasileiro, especialmente a previsão de que o réu deveria confessar espontaneamente, após lhe serem mostrados os instrumentos de tor­tura: “a visão dos instrumentos de tortura pode nele infundir sentimentos que resultem na confissão”[16].

Mas o que mais chama a atenção é o fato de que em havendo con­fissão, o arguido seria levado a uma sala onde não havia qualquer sinal dos instru­mentos utilizados na tortura, a fim de que ele viesse a confirmar a confissão. Caso a confissão não fosse confirmada, a tortura teria continuidade, pois ela, de acordo com a regra, não poderia recomeçar[17].

A mórbida semelhança entre esses procedimentos e aqueles verifi­ca­dos na Lei 12.850/2013 é impressionante, especialmente nos casos em que a dela­ção é feita por arguidos que se encontram sob prisão. Uma vez homologada a delação, o acusado é posto em liberdade. Por alquimia legal, ele será trans­formado em testemunha da acusação, com o compromisso de dizer a verdade. Se os depoimentos futuros não confirmarem o que foi declarado sob delação, certamente o arguido retornará ao estado anterior, ou seja, à prisão.

O constrangimento físico e moral representado pela prisão, portanto, acaba sendo a mola propulsora da efetividade da delação. Nesses termos, se a efeti­vidade de um instituto jurídico depende do absoluto rompimento com o Estado democrático de direito vigente, é manifesta sua inconstitucionalidade.

Nas veementes e precisas palavras de Jacinto Coutinho: “Inconstitu­cional desde a medula, a sua prática, dentro de um sistema processual de matiz inquisitória ofende 1º) o devido processo legal; 2º) a inderrogabilidade da jurisdição; 3º) a moralidade pública; 4º) a ampla defesa e o contraditório; 5º) a proibição das provas ilícitas. Só isso, então, já seria suficiente para que se não legislasse a respeito e, se assim fosse, que se não aplicasse”[18].