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Distorção de conceitos

ISS também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins

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Tem-se noticiado sobre a possibilidade do retorno do julgamento no Supremo Tribunal Federal da famigerada matéria que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, embate antigo entre Fisco e Contribuintes.

Trataremos aqui de discussão análoga, mas que da mesma forma interfere no aspecto quantitativo das mencionadas contribuições: a inclusão ou não do ISS.

É de sabença geral que a base de cálculo das contribuições sociais em questão é o valor do faturamento mensal da pessoa jurídica, entendido este como o total das receitas auferidas. Assim, como de outra forma não poderia ser, para serem tributáveis, as receitas devem ingressar efetivamente ao patrimônio da empresa.

No caso da exclusão do ICMS, mesmo que ainda não concluído seu julgamento, o ministro relator Marco Aurélio já proferiu seu voto e ressaltou que o conceito de faturamento diz respeito à quantia que ingressa nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Desse modo, no entendimento do ministro, os valores pagos a título de ICMS revelam-se, obviamente, como um desembolso a fim de beneficiar os Estados e Distrito Federal e, assim, é ônus fiscal do contribuinte, não se enquadrando naquilo que estabelece a Constituição da República (artigo 195, inciso I, alínea “b”), a qual determina que as contribuições em tela devem gravar a receita ou faturamento da pessoa jurídica.

O voto do ministro relator já pode nos levar ao seguinte raciocínio equivalente: a também não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Sendo o ISS tributo municipal, conclui-se logicamente que ele é receita dos municípios e, consequentemente, jamais das empresas que o recolhem.

Partindo disso, podemos entender que, repita-se, sendo o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao dispositivo da Constituição da República.

No âmbito do Tribunal Regional Federal 1ª Região, já se colhem entendimentos lineares com o presente. Nesses precedentes selecionados, manifestou-se o TRF o juízo segundo o qual os valores de ISS e ICMS encontram-se embutidos nos preços dos produtos ou serviços exercidos pelos contribuintes, caracterizando-se, portanto, como despesas e não receita ou faturamento. São exemplos desses julgados os acórdãos proferidos na Apelação Cível 0002108-62.2013.4.01.3304/BA (publicado em 29/8/2014), na Apelação em Mandado de Segurança 0007990-11.2009.4.01.3800/MG (publicado em 29/8/214) e na Apelação Cível 0005882-79.2008.4.01.3400/DF (publicado em 16/5/2014).

Com isso, utilizá-los na base de cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com estes acórdãos, é flagrante distorção dos conceitos de faturamento e receita bruta e, assim, excluí-los da base de cálculo destas contribuições é medida que se impõe.

Apesar das mais hodiernas manifestações do TRF 1ª Região irem de encontro com a tese defendida pelos contribuintes há tempos, a discussão da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins ainda encontra-se em aberto, de modo que, como todos sabem, podem tomar rumos ainda incertos.

André Felipe Batista dos Santos é advogado da Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados e Presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT).

Revista Consultor Jurídico, 1 de outubro de 2014, 8h26

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