Parecer impediu uruguaia de fazer concurso para professora de espanhol em 1919

O parecer que segue, de autoria de Sá Vianna, insistiu que termo “cidadão” abrangeria, por várias razões, especialmente de ordem lógica, homens e mulheres. Por outro lado, deu pelo indeferimento da pretensão, porquanto o direito brasileiro não reconhecia a extensão da naturalidade por intermédio de casamento. Segue o parecer:

Gabinete do Consultor-Geral da República. — Rio de Janeiro, 30 de julho de 1919.

Exmo. Senhor Ministro de Estado da Justiça e Negócios Interiores – Satisfaço a requisição de V. Ex., constante do Aviso nº 55, de 8 do corrente, oferecendo o seguinte parecer sobre a possível inscrição de uma senhora no concurso para provimento da cadeira de professor de Espanhol no Colégio Pedro II: O Conselho Superior do Ensino colocou o caso sob estes dois pontos de vista: a) Pode a candidata ser considerada cidadão, como exige a Lei? b) Sendo ela de naturalidade uruguaia, pode ser considerada brasileira pelo fato de ser esposa de um brasileiro, oficial do nosso Exército?

Quanto ao primeiro ponto. – A Constituição a República dispõe no art. 73 que: “os cargos públicos, civis ou militares, são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir…” Desse artigo resulta a regra: “Os cargos públicos civis, ou militares são acessíveis a todos os brasileiros…” A que foi imposta apenas um limite: “observadas às condições de capacidade especial que a lei estatuir.”

O dispositivo constitucional não fala em cidadão, mas simplesmente em brasileiro, e ninguém negará a nossa nacionalidade a quem tiver nascido no Brasil, ainda que de pai estrangeiro, que ali não resida em serviço de sua nação; a quem seja filho de pai brasileiro ou ilegítimo de mãe brasileira, nascido em país estrangeiro e esteja domiciliado no Brasil; a quem seja filho de pai brasileiro, que estiver noutro país, a serviço da República, embora venha domiciliar-se nela, só pelo fato de ser mulher.

Desde a lei que rege o caso especial objeto da consulta, até o pensamento, que eu considero claro, do legislador constituinte e o texto constitucional, que considero inequívoco, não encontro motivo para distinção entre nacionais de um e de outro sexo, entre brasileiros e brasileiras, nem para as restrições que, quando cabem, a Constituição, como compêndio de princípios que é, faz, de modo a não deixar dúvidas.

Eu disse – no caso especial que faz objeto da consulta – por que o Decreto º 11.520, de 18 de março de 1915, que reorganizou o ensino secundário e o ensino superior, tratando do provimento das cadeiras nos respectivos institutos, depois de estabelecer no art. 42 que “o lugar de professor catedrático será preenchido mediante Decreto, pelo substituto da seção em que se verifica a vaga” – determina o art. 44: “Poderão concorrer à vaga de professor substituto todos os brasileiros que exibirem folha corrida e forem maiores de 21 anos”.

Regulando deste modo o concurso que vem satisfazer a condição de capacidade especial, limite único a que aludimos traçado á regra do citado art. 73 que João Barbalho nos Comentários à Constituição, pág. 339, diz muito bem que “não fere o princípio de igualdade, desde que cada um que a queira pode adquirir essa condição, habilitando-se devidamente” – esse dispositivo é perfeitamente constitucional e não autoriza a dúvida suscitada.

Eu disse também, Senhor Ministro, que o pensamento do legislador e o texto da maior das nossas leis não permitiam vacilação, nem se mostravam ambíguos sobre o ponto em exame. Na verdade, na enumeração dos casos de nacionalidade constante do art. 69 da Constituição, nada existe que faça supor a exclusão das mulheres; consequentemente que não lhes caiba, como cabe aos homens, a qualidade que a todos os nacionais, sem distinção, é reconhecida de – cidadão brasileiro.

Não é possível pensar de outro modo, porque, se estas duas palavras compreendessem apenas as pessoas do sexo masculino, qual seria a nacionalidade das mulheres, excluídas como ficavam do título IV da nossa lei fundamental que define quem é brasileiro e chama cidadão brasileiro, sinonimicamente?

ESTRADA, constitucionalista argentino, em seu interessante livro Curso de Derecho Constitucional, I, p. 117, diz que, segundo a legislação de seu país: “son considerados nacionales todos los nascidos bajo La bandeira de La República, sin distincción de edade ni de sexo, entretanto, no son considerados ciudadanos sino los varones adulto de 18 años em adelante; que las mujeres y los menores de 18 años son nacionales, pero no son ciudadanos”.

Se for fácil compreender a exclusão daqueles porque, como menores não estão na plenitude do exercício de seus direitos civis, por melhoria de razão não poderão exercer os maiores direitos, os de máxima responsabilidade, como são os direitos políticos, mas em relação á mulher é excessivo e injustificado rigor. Isso, porém, Senhor Ministro, pouco importa ao caso que estudo, porque essa distinção que a Constituição Federal Brasileira não permite, tem assento na Ley de Ciudadania (Lei nº 346, de 8 de outubro de 1869), distinção, convém lembrar, que o Senhor Dr. AMERICO BRASILIENDE admite nos arts. 67 e 68 do Projeto de Constituição da República apresentado ao Governo Provisório, mas que o legislador constituinte não aceitou, embora ficasse mal transparecendo no pacto de 24 de fevereiro.

Este, porém, não segue a Lei da República vizinha, uma das suas fontes, e assim não separa a qualidade de cidadão da de nacional brasileiro. Daí, entretanto, eu não concluo – 1º, que as brasileiras sejam consideradas como cidadãs, mas sem direitos políticos, o que seria absurdo. Elas têm o direito de exercer cargos públicos e esse é um direito político pelas razões que dá JOÃO BARBALHO, obra citada, págs. 130 e 287: “a de serem eles criados para servir à Nação, muitas vezes envolvendo o exercício de autoridade sobre os cidadãos”. 2º. Que as brasileiras tenham todos os direitos políticos de que gozam os brasileiros, porque, na opinião deste mesmo publicista: “das disposições da seção 1º do Tit. IV da constituição – que se inscreve – Das qualidades de cidadão brasileiro, combinadas com as dos arts. 26 e 41, § 3º, nº 2, resulta virtual distinção de simples cidadão e de cidadão com direito e voto nas eleições políticas ou cidadão ativo”.

PIMENTA BUENO, porque a Constituição do Império também não separava do cidadão brasileiro o nacional brasileiro (art. 6º) e consagrava o princípio de que “todo o cidadão brasileiro pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a dos seus talentos e virtudes” (art. 179, § 14), está nessa mesma ordem de ideias e no seu Direito Público Brasileiro, 2ª parte, nº 612, diz que: “os direitos políticos, fundados antes na razão política do Estado e de suas grandes conveniências, são os que formam as liberdades políticas, pressupõem a nacionalidade e distingue o simples CIDADÃO do CIDADÃO ativo, isto é, membro somente da sociedade civil ou nacional, e o que, além de ser nacional, é demais membro da ordem ou sociedade política, cujos direitos e modo de gozá-los constitui e coordena”.

Como o comentador da Constituição de 1891, o da Constituição de 1824 encontra sempre o cidadão brasileiro – simples CIDADÃO e CIDADÃO ativo, mas sempre usando da palavra cidadão, como sinônima de nacional, de um modo: cidadão com direito ativo e passivo de voto nas eleições políticas, com os direitos políticos propriamente ditos, de outro modo – com todos os direitos que não são conferidos aos estrangeiros, mas reservados apenas aos nacionais. E convém notar que a Constituição em nenhum dos seus dispositivos desequipara a brasileira do brasileiro, declaradamente não nega aquela o direito político de que goza este – de votar e ser votado. A situação criada à mulher e em que se encontra sob este ponto de vista, tem por único fundamento a interpretação dada ao caso e por terem sido rejeitadas na constituinte as emendas que atribuam expressamente esse direito ás mulheres.

Não sei como recusar à brasileira a qualidade de cidadão e mais ainda a faculdade de concorrer aos cargos públicos e destes até aos do magistério, certo como é que desde longo tempo exerceram o professorado e desde muitos anos desempenham cargos públicos nas repartições dos Correios e Telégrafos e , mais do que tudo, no Ministério das Relações Exteriores, onde são tratados os negócios de maiores responsabilidades e os assuntos mais graves e intrincados do país.

Sob este aspecto a mulher brasileira pode concorrer aos cargos públicos, pois está incluída entre os cidadãos brasileiros de que fala o at. 69, sem outro limite além desse que o art. 73 da Constituição impõe “condições de capacidade especial que a lei estatuir”.

Quanto ao 2º ponto. – Em alguns países, aliás, em pequeno número, o casamento estende à mulher estrangeira à nacionalidade do marido – Costa Rica, Constituição, art. 6, nº 2; Haiti, Constit., art. 5; Venezuela, Constit., art. 13, b, n. 4, enquanto durar o vínculo matrimonial; podendo conservar mesmo após a viuvez, se a mulher, no prazo de um ano, o declara expressamente; Itália, Código Civil, art. 10, enquanto durar esse vínculo e, ainda depois de viúva, salvo se muda a residência para fora do reino e readquire a nacionalidade primitiva. No Brasil, como na maior parte dos Estados americanos e europeus, assim não ocorre, porque entre os meios de adquirir ou de perder a nacionalidade não está o casamento da estrangeira como o nacional brasileiro. Seria ilógico que o legislador constituinte que criou o dispositivo do art. 69, nº 5, atribuindo ao estrangeiro residente no Brasil a nacionalidade brasileira quando possuísse bens imóveis no Brasil e fosse casado com brasileira ou tivesse filhos brasileiros, desde que não manifestasse intenção de conservar a nacionalidade, criasse no casamento da estrangeira como nacional um novo caso de naturalização. Enquanto essa é a lei constitucional no Brasil, convém lembrar que o casamento da mulher uruguaia com o estrangeiro não constitui para ela um caso de perda de nacionalidade, nacionalidade que mantém e que o casamento não atinge. Isso explica o fato, do qual deu conta a V. Ex. o Senhor Presidente do Conselho Superior de Ensino, da requerente aparecer, como uruguaia, em um documento oficial comprobatório da identidade pessoal de quem o exibe, ou seja, em um passaporte, que ofereceu para provar que era casado, documento, aliás, manifestamente imprestável para tal fim.

Clovis Bevilaqua quatro vezes se externou sobre este ponto, sempre e do mesmo que agora fazemos: – Nos Princípios Elementares de Direito Internacional Privado,§ 28, no Direito Público Internacional, I, § 50; no Direito de Família, § 30, finalmente no Código Civil Comentado, I, p. 115, e II, p. 128, onde diz – “a brasileira casada com estrangeiro conserva a sua nacionalidade, reciprocamente, a estrangeira casada com brasileiro mantém a sua condição de estrangeira”. Não deixarei de citar, por seu valor jurídico, a opinião que, em caso semelhante, emitiu em 16 de maio de 1908, o Sr. Araripe Júnior, de saudosa memória, então Consultor-Geral da República, opinião constante os Pareceres do Consultor Geral, II, p. 305, e que vem em apoio da que estou apresentando à V. Ex.

Em tais condições, Senhor Ministro, meu parecer é que a mulher brasileira está compreendida na expressão – cidadão brasileiro – e pode como tal concorrer aos cargos públicos, como vai concorrendo e cada vez mais; que a estrangeira não adquire a nacionalidade brasileira, nem perde a que tem quando casa com brasileiro.

Aplicando estes princípios ao caso submetido a exame, devo dizer que a requerente não pode ser atendida.

Apresento á V. Ex. meus protestos de elevada estima e distinta consideração. – Dr. M. A. de Sá Vianna.