União deve restituir anuidade da OAB paga por membros da AGU

A União, não obstante a evidente inconstitucionalidade material e até mesmo a revogação da Lei que veda aos membros da Advocacia-Geral da União (AGU) o exercício da advocacia fora de suas atribuições, insiste em punir aqueles que, além do expediente normal de trabalho, advogam de forma liberal para particulares.

De outra ponta, conforme se demonstrará adiante, há instalado no âmbito da AGU um entendimento de obrigatoriedade de inscrição na OAB, questão que restou definitivamente esclarecida “administrativamente” com a edição em 21 de junho de 2011, pelo Corregedor Geral da Advocacia da União, da Orientação Normativa 01/2011, que não apenas entendeu pela obrigatoriedade da inscrição, como também sugeriu sanções disciplinares pela não inscrição.

Em suma, o membro da AGU (advogado para todos os fins do Estatuto da OAB[1]) é obrigado a exercer a advocacia “exclusivamente” em favor da Fazenda Pública, mas deve estar inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (e assim deve ser, em razão da própria previsão inserta na Lei 8.906/94) mas, paradoxalmente, arca de seus próprios recursos com o pagamento da contribuição anual à OAB, não havendo por parte da União qualquer ressarcimento pelo pagamento das referidas anuidades aos membros da AGU.

Não se discute aqui a exigência de registro na OAB pelos membros da AGU. Mas é legal que eles arquem com as anuidades pagas, para advogar somente em proveito da União? É o que passaremos a analisar.

De início, cabe-nos asseverar que a vedação do exercício da advocacia liberal pelos membros da AGU, que já era considerada inconstitucional, não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico. Mas a União teima em não reconhecer esse fato, gerando perplexidades como a que abordamos aqui.

Em resumo, ao menos por três motivos claros, a vedação ao exercício da advocacia liberal não subsiste para os membros da AGU. Vejamos.

Primeiro, o artigo 28, I da LC 73/93[2], que veda o exercício da advocacia liberal aos membros da AGU foi revogado pelos artigo 3º, parágrafo 1º e artigo 30, inciso I[3] da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), o que veio a ser ratificado pelo artigo 6º da Lei 11.890/2008[4], que trata da dedicação exclusiva. Apesar da Constituição Federal, em seu artigo 131, reservar à Lei Complementar a disposição sobre organização e funcionamento da AGU, o STF já decidiu que nem tudo o que foi tratado na Lei Orgânica da AGU, é matéria reservada à lei complementar[5]. Matérias atinentes a direitos e deveres dos membros da AGU, segundo o entendimento do STF, guardam pertinência com o regime jurídico único dos servidores públicos federais, o qual é tratado em lei ordinária (Lei 8.112/91). A própria União ratificou esse entendimento, eis que a proibição do exercício da advocacia fora das atribuições funcionais aos procuradores federais (uma das carreiras que compõe a AGU) foi tratada em Medida Provisória (2.229-43/2001). Não restam dúvidas, portanto, que essa matéria não é reservada à lei complementar e, assim sendo, a previsão de vedação constante na LC 73/93 foi revogada pelo Estatuto da OAB e pela lei 11.980/2008, eis que são posteriores à LOAGU (Lex posterior derrogat priori).

Em segundo lugar, a vedação ao exercício da advocacia liberal aos membros da AGU não está prevista no regime jurídico único tratado pela Lei 8.112/90, mais precisamente em seu artigo 117. O STF já assentou[6], nas palavras do ministro Moreira Alves que: “o regime constitucional dos servidores públicos civis que titularizam cargos públicos compreende, ordinariamente, na dimensão normativa em que se projeta, apenas as prerrogativas, os direitos e as obrigações expressamente previstos nos artigos 37, 39, 40 e 41 da Carta Federal”.

Logo, no tocante à vedação ao exercício da advocacia liberal, existe clara assimetria entre os membros da AGU e os demais servidores públicos federais civis e, em relação a esses, a própria AGU já decidiu através de um de seus órgãos (PGF) que “a advocacia pode ser vista como uma das possíveis atividades admitidas (pelo inciso XVIII do artigo 117 da Lei 8.112/1990) aos servidores do INSS em exercício ou não em órgãos de execução da PGF”. O absurdo da vedação é tão evidente, que a AGU já admitiu ser possível, por exemplo: que seus membros exerçam concomitantemente a atividade de advogado público com a de conferencista de cargas em portos (Parecer 22/2012/DEPCONS/PGF/AGU).

Por fim, porém não exaustivamente, eis que outros fundamentos existem para desconstituir o posicionamento inflexível da AGU no tocante à vedação ao exercício da advocacia liberal aos seus membros, diz respeito à inconstitucionalidade material da norma proibitiva, ainda que não se admita sua revogação. A Carta Magna não vedou o exercício da advocacia pelos membros da AGU. A ausência de vedação ao exercício da advocacia liberal não pode ser considerada despropositadamente, mas sim como um clássico caso de silêncio eloquente, vastamente reconhecido pelo STF em outros julgados[7], o que importa em dizer que, quisesse o legislador constituinte originário vedar o exercício da advocacia liberal aos membros da AGU, o teria feito de forma “expressa”, assim como fez com os membros do Ministério Público (artigo 128, parágrafo 5º, inciso II, alínea b), da Defensoria Pública (artigo 134, parágrafo 1º) e da Magistratura (artigo 95, parágrafo único, inciso V). Embora a lei, segundo autorização da própria Constituição, possa dispor sobre organização e funcionamento da AGU, certo é que, em se tratando de restrições de direito, ela deve se ater aos limites impostos pela Carta Magna. Portanto, a norma proibitiva ao exercício da advocacia liberal pelos membros da AGU (que já foi revogada) afronta também materialmente uma série de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como: a liberdade de profissão, a isonomia, a proporcionalidade e a liberdade econômica.

Logo, é ululante que, sob a ótica legal e constitucional, a vedação ao exercício da advocacia liberal aos membros da AGU não subsiste, embora a União teime em não reconhecer esse fato.

Não obstante a LC 73/93 não prever a exigência de inscrição na OAB, mas apenas a prática forense[8], já havia posicionamento “administrativo” no âmbito da AGU no sentido de se exigir a inscrição na OAB, tal como ocorreu com a emissão do Parecer AGU/MF – 03/2000, relativo ao processo 00400.000438/2000-93.

O artigo 47 da Instrução Normativa/AGU 4, de 27 de setembro de 2005, também foi neste sentido, verbis:

“Art. 47. O candidato nomeado apresentará, previamente à posse, além dos documentos regularmente exigidos, certificado de aprovação no exame ou inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, declaração de que não exerce advocacia fora das atribuições do cargo no qual será empossado, devendo, se for o caso, renunciar ao mandato ou substabelecê-lo, sem reserva de poderes.”

Em 21 de junho de 2011, o Corregedor Geral da Advocacia da União editou a Orientação Normativa 01/2011, asseverando ser obrigatória a inscrição na OAB por todos os Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais. Tal orientação normativa vai além: sugere que a não inscrição do membro da AGU na OAB importaria em falta funcional.

Não defendemos aqui a desnecessidade de inscrição dos membros da AGU na OAB, ao argumento de que eles exercem mandato ex lege, possuindo, portanto, capacidade postulatória independentemente de serem inscritos na OAB conforme, inclusive, precedentes jurisprudenciais nesse sentido[9].

Em nosso sentir, o Estatuto da OAB é claro no sentido de incluir como advogado aqueles advogados com vínculo com a Administração Pública, inclusive os membros da AGU (artigo 3º, parágrafo 1º), caracterizando-se isso até mesmo uma redundância. Ora, o denominado advogado público (expressão imprópria que ganha novos contornos, com uma amplitude de tratamento: “advogado com vínculo com a Administração Pública”) não deixa de ser advogado e, como tal, deve sim ser inscrito na OAB e ser sujeito de deveres e direitos expressos naquele Estatuto, dentre os quais: exercer livremente a advocacia, perceber honorários de sucumbência e pagar as anuidades.

Mas aí é onde reside a excrescência: segundo o entendimento vigente na AGU, seu membro só pode exercer a advocacia em razão do cargo, em prol da União, está compelido a permanecer inscrito na OAB sob pena de falta funcional, mas tem que arcar com a anuidade retirando esse custo de seu próprio salário.

O procedimento da União de impedir o exercício da advocacia fora das atribuições e não ressarcir aos seus membros os valores pagos relativos às anuidades da OAB ofende o disposto no artigo 37, inciso XV da Carta Magna de 1988 (irredutibilidade do salário)[10], já que assim, os membros da AGU, em verdade, estariam pagando para trabalhar.

Portanto, até que a AGU reveja sua ilegal e inconstitucional imposição de  exclusividade no exercício da advocacia por seus membros, vedando-os de exercer a advocacia liberal, deve a União arcar com essas anuidades, pois fere a Carta Magna e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que seus membros, em razão da vedação imposta, tenham que suportar o pagamento da contribuição especial em comento, conforme alinhamento nesse sentido do juiz Marcus Lívio Gomes, cujo excerto trazemos à baila:

“Assim, o Procurador Federal exerce a advocacia em prol da Fazenda Pública estando obrigado a contribuir para a OAB. A solução, a meu ver, mais justa seria a Fazenda Pública arcar com a anuidade em face da vedação legal. Entretanto, isto não foi ventilado nos autos.” [Excerto do despacho proferido no Mandado de Segurança 2003.51.01.003705-5, 12^a Vara Federal SJ/RJ (destacamos)

Entendimento contrário significaria impor ao membro da AGU a obrigação de pagar para trabalhar, já que sua inscrição nos quadros da OAB é condição de validade de seus atos, e sua inobservância pode lhe gerar punições disciplinares.