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Contra impasse

Antes de joint ventures, vale pensar em acordos pré-nupciais

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Da mesma forma que é comum escutar expressões no mercado que ser sócio de alguém é pior que casar-se, é também necessário celebrar um “acordo pré-nupcial” quando partes se associam.

Muitas joint ventures são formadas com uma composição 50%/50% e, portanto, é normal que surja um impasse ao longo do investimento destas em determinado projeto. À primeira vista, aos clientes parece justa uma estrutura de 50%/50%. Já aos advogados essa estrutura demanda uma regulação muito mais pormenorizada.

Quando uma associação é formada, a preocupação principal gira em torno das formas de aporte de capital, quoruns de deliberação e composição da administração, mas os envolvidos não se preocupam com os mecanismos dos quais poderão utilizar-se para resolver possíveis disputas. Esta questão é de alta relevância, uma vez que, em alguns cenários, os negócios podem ser paralisados. Assim, o ideal seria regular essas situações de impasse no âmbito de acordos e acionistas ou contratos de associação, de forma a evitar custos financeiros e de tempo no futuro.

Esta situação é comumente denominada de “deadlock” – designa um cenário de impasse em deliberações, que pode ocorrer tanto no âmbito de assembleias gerais quanto no da administração da companhia.

Vale mencionar, preliminarmente, que as situações de deadlock são, em geral, caracterizadas nos contratos como situações de impasse apenas em determinadas deliberações, aquelas previamente definidas pelos acionistas e elencadas no instrumento contratual respectivo.

Quando utilizados, os mecanismos de solução de deadlock levam as associações a situações “drásticas”. Dessa forma, a inclusão de uma definição contratual de deadlock evitaria que tais soluções fossem tomadas a qualquer instante e, portanto, tornaria a estrutura contratual menos frágil, tanto para a transação quanto para a sociedade.

As matérias que estão sujeitas ao mecanismo de solução de deadlock são identificadas como aquelas que podem gerar um impasse de caráter relevante, potencialmente criando um conflito definitivo e insuperável entre os associados e, portanto, afetando negativamente a continuidade da associação e dos negócios por ela desenvolvidos. Assim, as matérias em si variam de acordo com o tipo de operação da companhia e do objeto da transação.

Antes de ser implementado qualquer método de solução, há normalmente um procedimento prévio de tentativa de solução amigável através de seus representantes mais seniores, de alto cargo executivo. Caso estes não logrem atingir uma solução comum, o mecanismo de solução de impasse será aplicado.

Os mecanismos mais comuns, regulados nos acordos de acionistas ou de joint ventures, são: (i) Shotgun (ou Russian Roulette); (ii) Texas Shoot-Out; (iii) Dutch Auction; (iv) Solomon Judgement; e (v) Deterrence Approach.

Os mecanismos de Shotgun, Texas Shoot-Out, Ducth Auction e Deterrence Approach tratam todos da saída de um dos sócios da sociedade, sendo este comprado pelo que remanescer. A diferença básica entre cada procedimento é a forma pela qual o preço é determinado.

É recomendável que, em se tratando dos mecanismos que importam a saída de um dos sócios do negócio, tal saída implique também no vencimento antecipado de dívidas intercompany com o sócio que se desligará, bem como na renúncia de obrigações assumidas por este na qualidade de sócio, tais como avais em empréstimos contraídos pela companhia. Caso tal livramento de garantias afete negativamente os empréstimos contraídos pela companhia, seria recomendável que o sócio comprador da parte acionária oferecesse contra-garantia ao que se desliga.

Outro tipo de mecanismo é aquele que envolve a contratação de um terceiro independente com know-how específico, o qual pode tanto ter de escolher entre as duas soluções de cada um dos sócios, como pode ter de apresentar a sua própria. Em tese, a sua solução garantiria maior independência do processo, mas, ao mesmo tempo, poderia gerar desconforto em ambos os sócios. A contratação de um terceiro independente aparenta ser um dos mecanismos mais práticos, apesar de mais custoso. No entanto, é mais provável que este seja justo nos deadlocks de natureza objetiva como, por exemplo, determinar o orçamento para implantação de um projeto. Por outro lado, em questões que envolvem maior subjetividade, como a realização em si ou não de um determinado projeto, é possível que sua participação leve a uma solução não necessariamente justa.

O mecanismo do Solomon Judgement envolve uma solução mais drástica: dissolução total da associação ou cisão em duas partes iguais. Segregar os ativos de uma associação pode não ser uma questão viável operacionalmente em muitas ocasiões, uma vez que isto pode tornar inviável a continuação do negócio. Adicionalmente, em muitas companhias o valuation não está concentrado apenas em seus dados econômicos e financeiros, mas também na sua clientela, rede de fornecedores e no grupo de sócios, ou em um deles especificamente. Portanto, segregar os ativos pode não somente inviabilizar a continuação de um mesmo negócio (porém segregado em dois) como também reduzir mais que pela metade o valuation da companhia.

Por conseguinte, os mecanismos de solução de disputa, à parte de qualquer procedimento específico, devem ocorrer de maneira alheia à vontade do sócio em deixar a companhia. Devem pautar-se em requisitos objetivos e claros, levando-se em conta sempre o tipo de operação da companhia, a sua estrutura, as vantagens competitivas e a situação financeira de cada sócio. Criatividade é parte da função dos advogados.

Assim, é válido realizar um investimento maior agora na negociação de contratos para evitar custos de demandas judiciais ou de arbitragem em um futuro, além do tempo, que será consideravelmente mais longo na segunda opção.

Mariana Meditsch é sócia da área de Societário, M&A e Mercado de Capitais do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2014, 9h22

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