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Análise Constitucional

Modulação não é modelação e requer deferência legislativa

Por 

O Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade de diversos aspectos da Emenda Constitucional 62, de 2009, relativamente ao pagamento de precatórios.

Disso resultaria, na prática, a derrubada ex tunc de um modelo que vinha — e segue — permitindo algum pagamento, com retorno a um modelo que, no caso de muitos entes federados, não se dava nenhum pagamento.

Porém, subsequentemente, reconhecendo essa circunstância, o relator das Ações Diretas, ministro Luiz Fux, determinou, em decisão singular, que fossem mantidos os pagamentos em curso na forma da Emenda 62. Teve-se, aí, interessante caso de modulação — monocrática — dos efeitos de inconstitucionalidade. Em verdade, para isso, dever-se-ia ter oito votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Porém, não é esse o aspecto que se pretende agitar nesta exposição — até porque, posteriormente, o Plenário da corte referendou o despacho do relator.

Em 19 de março de 2014, o ministro Roberto Barroso, no ensejo da modulação em causa, alinhavou quatro propostas a título de modulação:

(1) uso dos depósitos judiciais de natureza tributária para pagamento de precatórios;

(2) subsistência da possibilidade de acordo para pagamento, observada a ordem cronológica dos credores, com deságio máximo de vinte e cinco por cento;

(3) compensação de precatórios vencidos com o estoque da dívida ativa inscrita até a data de conclusão do julgamento; e

(4) aumento do limite de comprometimento da receita dos entes com o pagamento de precatórios de três para quatro por cento, na razão de meio por cento em 2015 e de meio por cento em 2016. O ministro Barroso acrescentou que, caso o ente demonstre a impossibilidade de fazê-lo, fica vedado o gasto com publicidade institucional, ressalvadas as comunicações de emergência à população, até a extinção do estoque de precatórios.

O relator, ministro Fux, aderiu às quatro propostas do ministro Barroso e anotou: “Essa é uma postura exigível de uma Suprema Corte, porque se nós ficarmos com deferências legislativas nós podemos nunca mais declarar a inconstitucionalidade de lei porque temos sempre que manter, na tripartição, a deferência ao Poder Legislativo.” [A transcrição é literal.]

O ministro Teori Zavascki, com a ênfase — precisa e serena — que lhe é peculiar, divergiu do ministro Barroso. Admitiu a modulação, nos termos do voto do ministro Fux, mas sem as propostas do ministro Barroso. Argumentou que a modulação deve ser apenas temporal.

Pediu vista o ministro Dias Toffoli.

Com efeito, as quatro propostas induvidosamente escapam do conceito de modulação de efeitos temporais da norma declarada inconstitucional. Como de costume, foi corretíssimo o voto do ministro Teori.

A modulação deve ser, apenas e tão-somente, especificação de um espaço de tempo de sobrevida para norma declarada inconstitucional, norma essa que deve ser observada — no período explicitado pela decisão de modulação — em seus próprios termos (ou parte deles). Não há, aqui, espaço para nenhuma modificação do substrato normativo impugnado transitoriamente preservado. Não há espaço para nenhuma inovação normativa, muito menos para quatro.

As quatro propostas do ministro Barroso são muito inteligentes em suas respectivas substâncias (sobretudo, e em especial, a terceira). No entanto, evidentemente implicam inovação legislativa (ou, até mesmo, constitucional), em explícita legislação positiva que não cabe ao Supremo Tribunal Federal, sob pena de vulneração da organização dos Poderes (e, claro, não se faz referência, aqui, à separação de Poderes clássica de Montesquieu, mas, simplesmente, à própria organização de Poderes que é adotada pela Constituição de 1988).

Daí a correção de aparte feito pelo ministro Marco Aurélio ao voto do ministro Barroso: “Eu não estaria longe de endossar este enfoque caso a cadeira fosse uma cadeira da Câmara ou do Senado da República, mas nós estamos no Supremo”.

A título de fazer modulação, não se pode remodelar normas declaradas inconstitucionais, muito menos modelar normas novas, não existentes no ordenamento jurídico. É preciso, sim, ter deferência constitucional e legislativa, até para que a declaração de inconstitucionalidade não se torne algo subjetivo e banalizado.

Em verdade, é de questionar se houve ou não essa deferência desde o início do julgamento da Emenda 62. Isso porque o julgamento declarou inconstitucionalidades fundadas, em boa medida, em princípios constitucionais muito genéricos tomados de modo essencialmente subjetivo. Ora, com isso, qualquer inconstitucionalidade encontra justificativa em detrimento da lei (e, até mesmo, de emenda constitucional). O caso — mas não só esse — faz entender a expiação pública de Lenio Luiz Streck nesta mesma Revista Eletrônica — clique aqui para ler.

No entanto, felizmente, a teor dos debates que se deram, e sobretudo considerando o prudente pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli, a modulação provavelmente ficará restrita aos termos — meramente temporais — que dela se espera. Como já advertia Hamilton no Artigo Federalista 78, juiz não deve exercer vontade em vez do julgamento.

 é professor de Direito Constitucional e doutor em Direito do Estado pela USP, e procurador da Fazenda Nacional.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2014, 14h11

Comentários de leitores

1 comentário

o pos positivismo

Cid Moura (Professor)

sempre que pode mostra suas garras. já disse o Min Eros Grau a discricionariedade no executivo é juízo de valor. no judiciário é dicção do direito?

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