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Legalidade concreta

Fisco e contribuintes estão alienados na névoa do sistema

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Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

A leitura de Franz Kafka não ajuda a resolver os problemas da tributação, mas nos ajuda a despertar do “sonho (ou pesadelo) dogmático”. Deveras, tão-apenas o estudo profundo das formas jurídicas permite enxergar as deformidades da legalidade praticadas no direito tributário brasileiro. O problema de fazer ciência do direito tributário está justamente no paradoxo de obter informações sobre sua prática e a prática de ocultar a legalidade concreta sob o manto do “sigilo fiscal”. A deformação, pois, oculta-se na sistemática falta de informação combinada com a limitação de um método científico que exige informações.

Segundo Roger Garaudy, “Kafka não é um revolucionário: ele desperta nas pessoas a consciência de sua alienação, tornando-as conscientes. Ergue o pano de boca do palco sobre o drama, mas não oferece uma solução”. O desafio para o exercício da cidadania fiscal é despertar nas pessoas a consciência de sua alienação sobre a aplicação da legalidade tributária no Brasil. Tanto por parte do contribuinte para obter desonerações ou planejamentos para pagar menos tributos, como por parte do governo que flexibiliza a legalidade e usa a máquina fiscal com o obsessivo objetivo de tão-somente arrecadar, mas sem perseguir qualquer perspectiva, lógica ou projeto de futuro para o nosso país.

O acesso à informação permite a ruptura desse cenário e a análise de novo objeto empírico para o estudo do direito. Dados concretos que sistematizados permitem compreender, demarcar e mapear práticas alienadas de nossas administrações tributárias, institucionalmente enfraquecidas por interesses “de governo” (em oposição aos interesses “de Estado”), que tem sido assimiladas como normais e, formalmente legais, pelos operadores do direito.

A lógica dos sistemas tributários atuais não é capaz de enfrentar adequadamente a realidade do Séc. XXI, marcado pela globalização e pelo advento da Era da Informação que viabiliza o controle social da Administração Pública e dos próprios contribuintes.

O modelo tradicional de comando e controle impôs aos fiscos a função de qualificar e punir os contribuintes que descumprem a lei. Contudo, os próprios fiscos produzem legislações tão complexas que acabam por dificultar a identificação das fronteiras da legalidade, especialmente quando se omitem em informar o próprio entendimento do fisco sobre a atividade de aplicação do direito a fatos geradores, sempre em nome do “sigilo fiscal”.

O fomento desse maniqueísmo fisco versus contribuinte provoca uma espécie de “jogo de gato e rato” em que estratégia e esperteza passam a se tornar valores superiores e que se sobrepõem à legalidade. Trata-se de fenômeno mundial como demostra JOHN BRAITHWAITE, em que contribuintes, buscando escapar das crescentes cargas tributárias de seus países buscam brechas para driblar a tributação. Tal mudança de postura nas grandes corporações influencia outros atores e em especial o fisco que busca muitas vezes, apesar dessas manobras e de outros cupins tributários (Vito Tanzi), manter o nível de arrecadação com ações, ora repressivas, ora imitando o próprio contribuinte de modo a encontrar brechas e interpretações possíveis na legislação vigente com o único objetivo de arrecadar mais, retroalimentando, assim, o maniqueísmo fiscal.

Esta prática do fisco em nome da defesa legítima dos interesses nacionais, acaba combinando endurecimento da fiscalização com a flexibilização da legalidade para preservar o nível de arrecadação (Base Erosion and Profit Shifting - BEPS) é o que chamamos “planejamento tributário ao contrário”. Situação que acaba punindo o bom contribuinte ao mesmo tempo que incentiva o contribuinte mal intencionado a buscar novas técnicas para enganar o governo.

O modelo de comando e controle é falho em dois aspectos. De um lado, é ineficiente na missão de identificar e punir infratores, pois os contribuintes que pretendem burlar o fisco ao perceber a ineficácia das auditorias promovidas pelo Estado, sonegam um volume ainda maior de tributos. De outro, diante desse problema, o Estado se esforça para manter ou aumentar o nível arrecadatório dirigindo o poder de presunção de validade dos atos administrativos para fomentar uma atividade fiscal que trabalha, sistematicamente, “contra” o “bom contribuinte”, numa lógica perversa de “Capitalismo de Estado Patrimonialista” em que o governo usa a “maquina fiscal” para arrecadar e com objetivos próprios, dissociados da sua própria prática da legalidade e sem preocupar-se com ambiente de negócios, livre concorrência e competitividade nacional e internacional das empresas.

Enfim, o recurso à análise e sistematização da legalidade concreta não revela um fisco mau ou um contribuinte ardiloso, mas fisco e contribuintes (pessoas jurídicas e, especialmente pessoas físicas) alienados na névoa do sistema que os encerra. Só o espanto de Kafka pode mostrar essa manipulação de servidores de Estado que no lugar de servir ao contribuinte, guiando-o para orientá-lo na correta interpretação da lei tributária para o pagamento dos tributos, trabalha em sentido contrário induzindo e fomentando a bilionária “Indústria do Contencioso Tributário Nacional”.

Eurico de Santi é professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas

Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2014, 17h17

Comentários de leitores

1 comentário

Uma agência?

Andre Colares (Advogado Autônomo - Tributária)

Transforme o Fisco em agência autônoma. Esse problema não é doméstico, é mundial vejam as decisões do TJ da União Européia acerca de vários casos entre vários Estados Membros... Falta uma política coerente e menos punitiva, a perspectiva é piorar e a moda é switch over e CFC.

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