Inconstitucionalidade de lei não pode ser pedida em MS

O Mandado de Segurança admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, mas isso não se confunde com o pedido que almeja seja declarada inconstitucional determinada lei.

Esse foi o entendimento aplicado pelo ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, ao negar Mandado de Segurança que questionava os critérios estabelecidos para formação da lista tríplice para a escolha de conselheiro do do Tribunal de Contas do Pernambuco. O voto do ministro foi seguido pela maioria da 1ª Turma do STJ.

Na ação, uma auditora que queria a inclusão de seu nome na lista tríplice pedia que fosse decretada a inconstitucionalidade das alterações promovidas pelo artigo 86, parágrafos 2º e 3º, da Lei Estadual 12.600/04 (Lei Orgânica do TCE-PE) e pela sua regulamentação, constante da Resolução 3/05, que substituíram o critério objetivo na apuração de antiguidade por critério meramente subjetivo (sufrágio da maioria, mediante votação secreta).

A auditora sustentou que essa modificação estaria em desacordo com as prescrições do artigo 73, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, e do artigo 32, parágrafo 2º, I, da Constituição de Pernambuco.

Ao negar provimento ao recurso, o relator do caso no STJ, ministro Benedito Gonçalves, entendeu que a pretensão da auditora foi prejudicada, fundamentalmente, por questões processuais.

Em primeiro lugar, o relator observou que a impetrante do mandado de segurança requereu a retificação da lista tríplice, com a inclusão de seu nome, a fim de que o governador de Pernambuco fizesse nova indicação para o cargo de conselheiro, antes que a Assembleia Legislativa aprovasse o nome escolhido.

Ocorre que, no momento da apreciação do recurso, o novo conselheiro já havia tomado posse e, com isso, segundo Benedito Gonçalves, a concessão da segurança configuraria decisão extra petita, uma vez que não foi exposto pedido subsidiário para anular o ato que empossou o novo conselheiro.

O relator destacou também que a impetração, ao voltar-se contra os critérios de elaboração da lista tríplice para escolha dos conselheiros do TCE-PE, ataca lei em tese, já que o regramento da formação da lista se aplica, de forma geral e abstrata, a todos os candidatos ao cargo de conselheiro.

“Dessa forma, é descabido o mandado de segurança, justamente porque impugna ato normativo de incidência indistinta e genérica”, disse o ministro.

Por fim, o relator também entendeu inadequada a via mandamental para obtenção de declaração de inconstitucionalidade de lei, mesmo que apenas incidentalmente. “O mandado de segurança admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, mas isso não se confunde com o pedido que almeja seja declarada inconstitucional determinada lei (e esta é a presente hipótese)”, disse Benedito Gonçalves. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

RMS 41.416