Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Diário de Classe

Opacidade do Direito ainda é conceito mal compreendido

Por  e 

Carlos María Cárcova é um dos juristas de maior envergadura na América Latina. Durante o regime militar argentino, militou ativamente na defesa de presos políticos. Atualmente, dirige o Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, vinculado à Universidade de Buenos Aires, onde leciona e desenvolve suas pesquisas em teoria crítica e Filosofia do Direito.

Ele nos ensina que, desde o nascimento, os sujeitos praticam atos da vida civil sem terem noção de sua regulação pelo Direito. Tal fenômeno revela uma opacidade do mundo jurídico por parte daqueles que o manejam, quer consciente ou mesmo inconscientemente. Esta situação vem agravada, nos dias de hoje, pelo desenvolvimento científico e tecnológico, com suas redes de informação, que investem incessantemente sobre a possibilidade de absorção racional do indivíduo, bastando, para tanto, perceber-se a pletora de leis em vigor, cujo conhecimento sistemático mostra-se absolutamente inviável.

Ocorre que, mesmo assim, o discurso jurídico rejeita, categoricamente, que o cidadão desconheça a lei, cujo cumprimento é imposto a todo bom sujeito, ao qual compete cumprir suas obrigações sociais. A liberdade e igualdade jurídicas do homem exigem tal ficção como constitutiva do laço social, embora tudo isso não passe de absoluta ilusão, pois muitos desconhecem e a maioria não é capaz de compreender os termos e sentidos legais. O contexto pessoal e as características da formação histórico-social são variáveis para compreensão do fenômeno jurídico.

Evidentemente que o Direito da Modernidade fundamenta-se na universalidade, generalidade e abstração de suas normas. E, para sua funcionalidade, ele precisa recorrer a um princípio de obrigação, que vem resgatado do Direito Romano: nemini licet ignorare ius. Desconsidera-se, assim, toda diversificação social, sua desinformação e segmentação num mundo sem fronteiras, com pluralidade de fontes jurídicas e cada vez mais incapacidade de dar conta disso que é dado como pressuposto da convivência social: o conhecimento do Direito. Reconhecida ignorância, todavia, o sistema jurídico fura. Sua obrigatoriedade cogente é um dos baluartes de sua eficácia, mesmo que ficcional e atrelada às diferenças sociais cada vez mais marcantes, abissais. Apesar de o destinatário não participar, em regra, por estar excluído, do processo de estabelecimento do Direito válido, sua observância mostra-se cogente pelo procedimento adotado pelo Estado, que impõe suas emanações regulativas da vida dos sujeitados.

O argumento mais manejado — no sentido de que, apesar dessa ignorância ser possível, não se pode prescindir se sua coercibilidade — reside na própria inviabilidade da ordem jurídica. E essa opacidade apresenta a funcionalidade de manter os indivíduos em fila, sob os fantasmas do que se pode (ou não) fazer, servindo para relegitimar o sistema de controle social, principalmente pelo Direito Penal. Mas é presente a impossibilidade de se conhecer o Direito vigente, situação absolutamente factível no Brasil e, especificamente no Direito Penal, cuja procela legislativa, na fúria de responder às demandas sociais, mormente no momento do discurso cínico da Lei e Ordem arvora-se com a pretensão de agigantar a repressão estatal através do sistema penal.

Alberto Binder destaca que, em sociedades complexas e excludentes, o princípio da suficiente advertência mostra-se absolutamente necessário. O princípio da legalidade, por si só, não garante que o sujeito saiba quais as condutas que são permitidas/proibidas. E como a reação estatal é violência legitimada — mediante a imposição de penas —, o prévio conhecimento da ilicitude da conduta não pode continuar sendo tratado como uma quimera, devendo inverter a lógica no Direito Penal, justamente porque a ignorância e o erro de compreensão produzem efeitos determinantes sobre a existência da responsabilidade penal.

Esta advertência deve ser clara o suficiente, não bastando a publicação da lei, no sentido de permitir que se orientem as condutas conforme a norma. Para tanto, a existência de um Código Penal, sem legislação extravagante, é o ponto de partida. Isto a tal reserva de código, da qual nos fala Ferrajoli, embora o atual projeto seja de Código Penal tenha muitíssimos problemas. A consequência deste princípio é que o sujeito não pode ser declarado responsável, dado que aquilo que se demanda de conhecimento, dentro das condições propiciadas, mostra-se impossível. Se o sujeito não compreende a ilicitude, o desconhecimento da lei, portanto, o salva. Razoável, ademais, que exista, em sociedades com alto índice de analfabetismo e manietados pela história recente autoritária, uma debilidade de conhecimento e compreensão das regras proibitivas, cabendo ao Poder Judiciário, no processo, apurar essa situação.

Todavia, se a opacidade do Direito é uma característica cada vez mais presente na sociedade contemporânea, este fenômeno não pode ser estendido aos denominados “operadores do Direito”. Para eles, não apenas o conhecimento da lei — mais especificamente, da lei constitucional —, mas também sua vinculação a ela, são impositivos. Este é, aliás, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Por isto, a noção de opacidade precisa ser apreendida pelo senso comum teórico brasileiro, evitando-se, com isso, a responsabilidade praticamente objetiva de boa parcela da comunidade brasileira, ainda incapaz de compreender a complexidade criada pelo sistema jurídico brasileiro, de maneira que o estudo da obra de Carlos María Cárcova pode ser um sendero.

 é doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itália) e coordenador do Programa de Pos-Graduação em Direito da IMED.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2014, 8h01

Comentários de leitores

2 comentários

Estudo profundo.

Marcelo Francisco (Procurador do Município)

Uma análise mais profundo certamente nos levaria aos meios de comunicação.
Estava preocupado com os comentários do Datena (Band) até que pude observar o novo formador de opinião e suas formadetes de opinião. Estou falando do Faustão. Ehhhh, ele é o novo formador de opinião devidamente sustentado pelas dançarinas do Faustão, especialmente a Carol Nakamura, profunda conhecedora dos problemas humanos e sociais.
Prestem atenção como manipulam a notícia, geralmente extraída da novela das 21:00hs, e chegam a conclusões brilhantes (ironia).
A Band já começou a crítica ao Senado pelo veto da CCJ à redução da maioridade penal, sem qualquer comentário a estudos.
Ainda bem que tenho o Criminologia do Sérgio Salomão Shecaira na minha mesa.
Abraços.
P.S.: Alguém acredita na nova novela da 21:00 quando mostra a moça que está atrás da personagem da Giovana Antonelli conversando com a amiga e ao funda mulheres como ninfas gregas, fazendo carão... Ou o cara brasileiro que é flautista com fama na Áustria!!! Vai saber o que vem depois disso.

No afã da resposta, opaca(s) a(s) pergunta(s)...

FNeto (Funcionário público)

Poderíamos metaforizar o caráter vinculativo das leis sob a ótica do Estado Democrático de Direito como pergunta(s), do tipo: vamos nos transformar em uma sociedade mais livre, justa e igualitária?; vamos promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação?; vamos garantir o desenvolvimento nacional?; vamos reduzir as desigualdades sociais e regionais? O sítio Viomundo acaba de publicar entrevista de Luiz Flavio Gomes em que o mesmo aborda o caráter redutor da criminalidade nos países de capitalismo evoluído e distributivo. Um dos problemas seria que ainda nos encontramos em um capitalismo do tipo selvagem, segundo o referido jurista; característica de modo a deixar opacas as perguntas constitucionais e a enfraquecer a vinculatividade das respostas sociais. Opacidade como pedra no meio do caminho de transformatividade que se realizar(i)á no decorrer da temporalidade da diferença ontológica - em sentido hermenêutico. A opacidade do Direito trabalhada por Carlos María Cárcova e aqui esclarecida por André Karam Trindade e Alexandre Morais da Rosa tem aproximação com a advertência de que se deve praticar um constitucionalismo adequado (Böckenförd, Streck) às suas condições de possibilidade - no caso brasileiro, capitalismo periférico de tipo selvagem. Afinal, com Elías Díaz, pode-se dizer que a vinculatividade constitucional trasformativa também se realiza no caráter poroso da legalidade (des)conhecida.
PS: Verifico que a recomendação de distanciamento dos holofotes lançada a título provocativo na coluna Diário de Classe da semana passada não ganhou a devida repercussão. O ministro Joaquim Barbosa deu entrevista à Época (da bilionária Globo). Emblemática é a foto do ministro caminhando (algo como "fica ligado, mané!") em direção ao leitor.

Comentários encerrados em 16/03/2014.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.