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Processo Novo

O silêncio das instituições sobre as violações do STF

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No texto publicado na semana passada, nesta coluna, sustentei que não existe um direito fundamental à prática do preconceito.

Essa frase gera algumas dúvidas. Afinal, sabe-se que nossa Constituição Federal é excessivamente abrangente, cuidando de praticamente todos os aspectos da vida das pessoas, não se cingindo apenas ao modo como se portam com o Estado, mas, também, no Estado.

Seria natural supor, assim, que nada há na vida que esteja alheio à Constituição.[1] Isso é um erro. Evidentemente, nada no sistema jurídico escapa da norma constitucional — ou, se se preferir, qualquer texto legal infraconstitucional deve ser “testado” à luz da Constituição, por ocasião de sua interpretação/aplicação.[2] Mas o mesmo não vale para os demais aspectos da vida. O fato de se sustentar que o direito à busca da felicidade, por exemplo, encontra-se na Constituição não autoriza dizer que qualquer infortúnio de nossas vidas é inconstitucional. Ou, olhando-se de outro modo, nem tudo que as pessoas desejam fazer está previsto na Constituição como direito fundamental — inclusive o direito de fazer piadas preconceituosas, como antes afirmei nesta coluna.

Isso vale para os direitos fundamentais, como também para aquilo que se convencionou chamar de “judicialização da política”. É certo que os atos da Administração não escapam do controle do Poder Judiciário. Isso não significa, contudo, que quaisquer escolhas realizadas pelo administrador sempre poderão ser reprovadas por um juiz. Uma escolha política pode não ter sido tão boa, mas nem por isso será, necessariamente, inconstitucional.

A Constituição não nos garante o direito de fazer qualquer bobagem, e também não considera qualquer estupidez inconstitucional. Parafraseando o que disse Antonin Scalia, um dos justices da Suprema Corte norte-americana, é possível dizer que muitas coisas estúpidas não são inconstitucionais.

O uso banal da norma constitucional só serve para enfraquecê-la, o que, ao fim e ao cabo, acaba fazendo com que ela não seja aplicada aos casos em que, realmente, deveria sê-lo.

Veja-se, por exemplo, a possibilidade de o juiz, ao julgar determinado ato criminoso, aumentar a pena com o intuito de evitar a prescrição. A questão foi recentemente suscitada em julgamento realizado pelo Supremo (cf. debate realizado entre os ministros aqui, a partir de 50m26s).

As balizas a serem observadas pelo magistrado na fixação da pena, acorde com o artigo 5º, XLVI da Constituição, encontram-se no artigo 59 do Código Penal, que não prevê que o juiz a aumente para evitar a prescrição.

Ainda que sua prescrição seja indesejável, não se admite que, para evitá-la, recorra o magistrado à exacerbação da pena.[3]

Voltamos, aqui, a tema recorrente nesta coluna: a facilidade que temos em justificar práticas erradas, encontrando argumentos para que sejam consideradas “corretas” ou “toleradas” (cf. aqui e aqui). Ora, se levamos a sério a Constituição, não podemos agravar a pena com o intuito de evitar a prescrição.

É preocupante que a possibilidade de se fazer uso de tal estratégia esteja sendo, de algum modo, afirmada no Supremo Tribunal Federal como uma prática que seria legítima.[4] Preocupa-me sobremaneira, contudo, o silêncio das instituições que deveriam criticar tal prática — talvez seja efeito do Carnaval...

Em casos assim, em que elementos essenciais da democracia são colocados em risco, cumpre não apenas à doutrina fazer o exame severo dos rumos seguidos pela jurisprudência, mas também, individualmente ou por suas associações, a advogados, membros do Ministério Público e também aos magistrados, a começar pelos próprios Ministros do Supremo.

Nossa facilidade em defender qualquer bobagem à luz da Constituição só é superada por nossa indolência diante dos casos em que ela é violada. 


[1] Lembro-me de, há poucos anos, durante um desses jantares realizados após congressos jurídicos, um dos palestrantes ter afirmado, após notar que o prato que lhe fora servido não se encontrava a contento: “Isso fere a dignidade da pessoa humana!” Todos riram. Evidentemente, o autor da frase não acreditava nisso. Mas a brincadeira sintetiza muito do que se passa entre nós: é disseminada a idéia de que tudo está na Constituição, e de que qualquer fato sempre estará de acordo ou contra a norma constitucional, mas nunca será alheio à Constituição.

[2] Ocupo-me da temática na obra Constituição Federal comentada, Ed. Revista dos Tribunais, 3.ª ed. no prelo.

[3] Nesse sentido: “É certo que todas as funções processuais penais são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a de aceitar a denúncia, a de restringir prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta exigem específico trabalho intelectivo de esmerada elaboração, por não se tratar de atos burocráticos de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade complexa, em razão de percutirem altos valores morais e culturais subjetivos a que o sistema de Direito confere incontornável proteção. Não se mostra aceitável que para se evitar a indesejável incidência da prescrição penal se adote, sem pertinente e objetiva fundamentação (art. 59 do CPB), a exacerbação para além do mínimo legal da quantidade da pena imposta ao réu primário, de bons antecedentes e sem registro de qualquer nota desfavorável à sua conduta social, como expressamente proclamado na sentença condenatória e no acórdão que a confirmou. Ao dosimetrar a sanção, o Juiz exerce atividade em que se exige incontornavelmente exaustiva e específica demonstração das razões pelas quais o piso quantitativo da pena aplicada deve ser ultrapassado; essas razões têm de ser objetivas e diretamente decorrentes da prova contextualizada no processo, não as substituindo as ponderações judiciais – por mais legítimas ou relevantes que sejam – sobre a necessidade de se reprimir a prática de ilícitos e afastar a extinção da punibilidade por força da prescrição” (STJ, HC 115611/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. 05/05/2009).

 

[4] Alguns jornalistas acusaram o problema, como, por exemplo, Rodrigo Haidar e Janio de Freitas

 é doutor em Direito, advogado, professor e membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil. Acompanhe-o no Twitter, no Facebook e em seu blog.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2014, 10h29

Comentários de leitores

7 comentários

Um silêncio inadmissível!!

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

O dever, que cabe ao STF, de zelar pela guarda da Constituição, exige que ele seja o primeiro a respeitá-la, tal como posta. Nesse contexto, independente de quem seja o réu, de qual tenha sido o crime eventualmente perpetrado e do clamor das massas para que os acusados sejam punidos com o máximo rigor, é um absurdo que ministros do STF admitam que majoraram em excesso uma determinada pena apenas porque se não exagerassem na dose não apenas ocorreria a prescrição, como o condenado poderia ficar com um quantum de pena menor do que o necessário para o regime fechado. Mesmo que os réus da Ação Penal 470 contem com forte repulsa de muitos pelo que fizeram (muitos apenas por serem o que são - do PT), num estado democrático de direito ninguém é justo na condenação de quem violou a lei se condena sem respeito estrito à lei, especialmente diante do direito fundamental a não fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e da garantia fundamental de que não existe crime fora do que a lei disser e nem pena fora dos casos e limites definidos na lei penal. No âmbito das regras legais de individualização da pena, não há dispositivo legal que determine ao juiz aumentar propositadamente a pena do condenado para que ele não se beneficie da prescrição, ou para forçar o cumprimento da pena num regime prisional mais severo. Não se pode calar diante de uma coisas dessas. E condenar tal prática não pode ser confundida com qualquer defesa do abrandamento na aplicação rigorosa da lei na condenação dos crimes.

O stf legislando!

João NNeves Jr (Funcionário público)

Há tempos temos uma anomalia, digamos assim, nos poderes do Brasil, coincidentemente desde que o PT - partido dos trabalhadores que não trabalham, entraram via lula e agora o poste dele.
O STF legisla porque o executivo faz, via medida provisória, 'gato e sapato' do legislativo; o legislativo, totalmente amorfo e entregue ao executivo, não representa NADA do que é constitucionalmente competente.
O STF legisla porque se transformou, menos em guardião da constituição e mais guardião da ideologia partidária do PT.
O STF inclusive, via DIAS TOFOLLI se tornou 'inconstitucional' pois o mesmo NÃO TÊM notório saber jurídico tampouco ilibada reputação. O que o senado, vulgo legislativo empregados do PT fez foi referendar sem fazer valer o que prega a Constituição.

Permissa venia, Prof. Medina...

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

... mas há controvérsias em seu arrazoado.
A um, porque são escassos os mandamentos constitucionais que efetivamente são respeitados. Exemplos não faltam (pelo contrário, sobram, abundam) e em nosso País - principalmente a partir de 2003 -, tornaram-se mais que usuais. Assim como o STF não pode extrapolar a pena a título de 'prevenção' contra a prescrição (que significa, na prática, impunidade), assim também os doutos defensores não poderiam procrastinar levianamente (com idêntico fim).
A dois, porque a qualquer observador muito menos aguçado que V.S., é fácil perceber que "as leis foram feitas para não serem cumpridas". Está mais para outro axioma: "tudo depende do cristal com que se observa" (ou no léxico chulo, "tudo depende da cara do freguês").
Em nosso País persiste solidamente assentada a premissa da aplicabilidade da lei segundo o status do criminoso. A prova clara do que falo é o famigerado julgamento da ação 470 (mensalão), um verdadeiro circo que está resultando em impunidade descarada e escancarada, apenas porque a quadrilha (sim, quadrilha!) que o perpetrou (e que livrou a cara do verdadeiro "Chefe") ocupa o poder central e periférico em regime quase hegemônico (plano central dos petistas, gestado pela mente perversa e deturpada do seu "cacique-mor"). Em qualquer outra nação verdadeiramente democrática, isso nunca iria suceder.
A verdade insofismável, ilustre Professor, é que ainda vivemos práticas da época do Brasil-Colônia, execráveis e que sacrificam (in)justamente as largas massas ignaras da sociedade, prostituídas em troca de esmolas.
Isto sim, é incontestável, deprimente e execrável!

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