O dia em que o romance em cadeia virou cadeia sem romance

O fundamento utilizado para justificar a impossibilidade de trabalho externo dos condenados na AP 470 foi o não preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 37 da Lei de Execuções Penais: a exigência do cumprimento de um sexto da pena.

O único problema é que, há mais de uma década — na verdade, desde o ano 2000, para ser bem preciso —, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a concessão de trabalho externo independentemente do cumprimento de um sexto da pena ou de qualquer outro lapso temporal, conforme levantamento trazido no artigo de Gabriela Prioli Della Vedova, publicado nesta ConJur.

A razão para isso pode ser resumida do seguinte modo: a aplicação literal do artigo 37 da LEP implica em uma incongruência do sistema. Isto porque, ao estabelecer as regras do regime semiaberto, o artigo 35, parágrafo 2º, do Código Penal, dispõe expressamente que uma de suas características é a possibilidade de trabalho externo. Contudo, diante da redação do artigo 37 da LEP, os condenados ao regime inicial semiaberto teriam cerceado o direito ao exercício de atividade laboral. Afinal, ao cumprir um sexto da pena (excetuando-se os casos de crimes hediondos), o apenado passa a ter, se cumpridos também os requisitos subjetivos, direito à progressão ao regime aberto, o que lhe é mais benéfico. A título ilustrativo remete-se aos seguintes julgados do STJ: HC 11.845/RS, HC 19.156/MG, REsp 556.590/DF e HC 78.557/RS, entre outros.

Todavia, para contornar a jurisprudência consolidada, o ministro Joaquim Barbosa trouxe à colação duas ementas — uma delas de 1998 e outra de 1991 —, a fim de sustentar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já caminhou em sentido contrário. E, para defender sua posição, ele não apresentou qualquer argumentação. Simplesmente deixou de enfrentar a jurisprudência existente sobre a questão, invocando um precedente isolado do ministro Eros Grau (HC 86.199/SP, de 2006) — que remete ao caso PC Farias (HC 72.565/AL, de 1995) —, em que se afirma apenas que o artigo 37 da LEP deve ser aplicado em sua integralidade. E isso é tudo.

A questão que resta é por que, nestes casos específicos, operou-se uma guinada na jurisprudência? Todos sabem o verdadeiro motivo, embora ele não apareça no teor da decisão. No fundo, estamos diante de um conhecido argumento de autoridade: “se minha decisão vale mais, então é dispensável discutir a sua”.

O ponto, aqui, não diz respeito ao acerto ou equívoco da nova decisão. Não tenho procuração de nenhum dos condenados e tampouco simpatia por qualquer um deles. Muito pelo contrário. O problema é o modo como as decisões que indeferiram o trabalho externo aos apenados foram produzidas.

É possível um tribunal revisar entendimento consolidado na jurisprudência? Sim. Na common law, os juristas americanos chamam isto de overruling. Tal operação, entretanto, jamais poderá ser realizada, monocraticamente, sem que se justifiquem as razões que tornaram os precedentes anacrônicos e/ou insustentáveis. Em outras palavras, toda mudança deve ser fundamentada, de modo responsável, sobretudo em face dos efeitos que pode ensejar.

Para explicar isto, nada pode ser mais ilustrativo do que a metáfora do “romance em cadeia” (chain novel), elaborada por Dworkin — em sua clássica obra Uma questão de princípio —, segundo a qual cada juiz deveria se considerar parte de um complexo empreendimento em cadeia, ao lançar-se à criação e à interpretação jurisprudenciais.

Ao analisar a maneira como Direito se assemelha à literatura, Dworkin recorre a uma sugestiva e elaborada imagem para descrever o romance em cadeia, concebendo a interpretação jurídica como a extensão de uma história institucional do Direito, que se desenvolve a partir de inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas.

Segundo Dworkin, o processo interpretativo seria como um romance que não é escrito somente por um autor, mas, sim, por vários, eis que cada um deles é responsável pela redação de um capítulo separado, devendo continuar a elaboração do romance a partir de onde seu antecessor parou.

Tal metáfora é retomada quando, ao abordar o Direito como integridade, Dworkin compara a complexidade da tarefa a que estaria submetido cada escritor, que deverá escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, com a complexidade da tarefa enfrentada pelo juiz, que, ao decidir um caso difícil, teria a função de dar continuidade à história.

Entretanto, Dworkin adverte que, se o juiz, assim como cada escritor da cadeia, deve proceder a uma avaliação geral do que já foi dito pelos juízes anteriores, isto não significa que ele esteja obrigado a se ater, apenas, ao que se encontra assentado jurisprudencialmente, sendo-lhe facultado, inclusive, alterar o rumo da história de acordo com as possibilidades verificadas no presente.

Com isto, Dworkin propõe uma interpretação construtiva em que a justificação deve atender aos princípios de moralidade política que (con)formam o Direito, impedindo, assim, os juízes de incorrer em qualquer espécie de decisionismo. Para ele, a integridade é uma das principais virtudes que caracterizam a sociedade democrática, exigindo que a interpretação das leis não seja o resultado de concepções de justiça subjetivas ou contraditórias, mas se mostre coerente, tendo em vista que as decisões judiciais devem ser justificadas por princípios, e não por argumentos metajurídicos ou baseadas na vontade.

A partir da teoria de Dworkin, é possível afirmar que as decisões monocráticas de Joaquim Barbosa romperam a cadeia do romance ao meio. Na verdade, suas decisões sobre o trabalho externo partem de um grau zero, ignorando toda tradição jurisprudencial construída ao longo de uma década e meia em sentido diverso. Este é um bom exemplo daquilo que Lenio Streck chama de “solipsismo judicial” em suas colunas, artigos e obras. Seguindo a metáfora de Dworkin, é como se os capítulos escritos ao longo dos últimos quinze anos acerca da matéria virassem pó. Retrocedemos aos capítulos iniciais, quando a aplicação do dispositivo legal dava-se de forma ainda literal. O resultado? Virou cadeia sem romance. E, com isto, o Direito perdeu sua integridade.