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Cálculo inconstitucional

Prescreveu a crença dos criminalistas no Supremo Tribunal federal?

Por 

*Texto originalmente publicado na edição do dia 26 de junho de 2014 do jornal O Estado de S. Paulo.

Em papo de botequim há algumas semanas, não me lembro em que contexto, disse a três brilhantes advogados criminais que não me preocupava com a alteração legislativa que impediu o reconhecimento da prescrição entre a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia nos casos em que já houver condenação do acusado, pois certamente seria julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A reação de censura à minha frase foi imediata.

Confesso que a espontaneidade com que reagiram me espantou. Tinha convicção íntima daquilo e, por isso, comecei a expor minha fundamentação jurídica: e a duração razoável do processo? E a proporcionalidade? Lembrava-me vagamente de ter lido artigos que deixavam inequívoca a inconstitucionalidade da aludida alteração do Código Penal. Mas nada disso os demovia da ideia de que eu estava errado, até que compreendi. "A questão não é jurídica", argumentaram, "sobre isso você tem razão, mas o STF nunca vai julgar inconstitucional essa modificação na lei".

Aquilo me incomodou profundamente. Como me davam razão, mas acreditavam que o Supremo não julgaria a matéria inconstitucional?

Num primeiro momento, pus em dúvida o que sabia juridicamente sobre o tema, afinal, há anos não estudava o assunto. Quanto aos três advogados, amigos que são, poderiam ter dito que eu tinha razão para me evitar constrangimento.

Por isso voltei aos artigos que vagamente lembrava ter lido. O professor da USP Pierpaolo Cruz Bottini aponta a inconstitucionalidade porque "a nova regra compromete a isonomia e o princípio da culpabilidade", o professor René Ariel Dotti afirma que o legislador reencarnou o jurista da ditadura militar para "agredir a letra e o espírito da Constituição" e o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt sinteticamente diz tratar-se de uma "inconstitucionalidade manifesta".

Verifiquei, assim, que meus amigos não mentiam pela amizade. Mas, então, no que se fundava a descrença deles? Se a lei viola preceitos fundamentais, como não criam no julgamento de sua inconstitucionalidade?

Subitamente, enfim, entendi: deixaram de crer no Judiciário, institucionalizado no STF. A surpresa deles ao ouvirem a minha afirmação não tinha que ver com o Direito, mas era o reflexo do descrédito da Justiça Penal. Diante disso, indaguei-me: será que o que prescreveu foi a crença dos criminalistas no STF?

Motivos para isso não faltam. Como diz o professor espanhol Antonio Garcia-Pablos de Molina, estamos presenciando um movimento de contrailustración, marcado pela restrição de garantias fundamentais conquistadas historicamente, e o STF tem flertado com esse movimento ao sistematicamente alterar sua jurisprudência para restringir cada vez mais os direitos dos cidadãos.

Sob a bravata de uma Justiça Penal célere e para atender aos anseios retributivos de uma sociedade que lincha até a morte inocente em praça pública, o STF deu início ao processo de restrição do habeas corpus; ampliou a tolerância com as prisões cautelares, mantendo muitas pessoas encarceradas por anos sem julgamento; passou a admitir condenações por indícios e a fixar penas, como admitiu o ministro Joaquim Barbosa no mensalão, com a finalidade exclusiva de evitar a prescrição.

Por essa atitude o STF conseguiu aplausos da sociedade, nitidamente percebidos com a aclamação pública do anti-herói Joaquim Barbosa, ministro que, agora voltando à conversa do botequim, defendeu abertamente na sessão do Conselho Nacional de Justiça de 2 de abril de 2013 "uma reformulação total dessas regras de prescrição", pois um processo "prescrever ao longo da tramitação é a indicação de um sistema que não quer punir".

Depois de tudo isso, confesso, quase concordei com os meus três amigos. Mas reconsiderei ao lembrar que as palmas à restrição aos direitos fundamentais nunca foram ouvidas entre os advogados criminalistas. Nenhuma.

Isso se explica porque, diferentemente dos demais cidadãos, os criminalistas são obrigados a saber que a lei penal não é mera formalidade, mas a maneira encontrada há séculos de impedir a aplicação arbitrária de uma pena pelo Estado. E que entre os limites impostos está a exigência de um tempo máximo de duração do processo (prescrição), para evitar que se eternize a condição degradante de a ele responder.

Por saberem disso, os advogados criminalistas representam a parcela da população que exerce a ingrata tarefa de vigiar diariamente o Estado no exercício do poder de punir, ainda que os cidadãos, por total desconhecimento do que não precisam mesmo saber, aplaudam momentaneamente as arbitrariedades estatais. E dessa tarefa não vão desistir enquanto mantiverem a crença na atuação do STF, que, em última instância, deve garantir observância aos direitos fundamentais.

Por isso a limitação do habeas corpus não impediu que meus três amigos continuassem a impetrá-lo; a demasiada ampliação do lapso temporal para o reconhecimento do excesso de prazo da prisão cautelar também não evitou que fizessem pedidos de soltura ante a inércia do juiz; as condenações sem provas irrefutáveis sempre foram e continuarão a ser combatidas por eles em defesa da presunção de inocência. E essa luta tem como combustível a esperança de ver o STF retomar, como já fez muitas vezes, a defesa dos direitos individuais.

Concluí, pois, que meus amigos concordam comigo. Acreditam que o STF declarará inconstitucional a regra que altera o cálculo prescricional.

E quanto à reação simultânea deles contrária à minha afirmação? Era conversa de botequim, chacota comigo, coisa de amigos. Tenho certeza disso porque, no dia seguinte, os três acordaram cedo, como de costume, e impetraram habeas corpus no STF pedindo o reconhecimento de ilegalidades diversas. Se a crença na Suprema Corte tivesse acabado, não agiriam assim. Teriam ficado em casa. Ou no botequim...

 é advogado criminalista do escritório Feller, Serra Oliveira e Pacífico Advogados, especialista em Direito Penal Econômico pela FGV-SP, membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014, 14h10

Comentários de leitores

10 comentários

Mito da impunidade brasileira

mfontam (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Segundo o site do CNJ, o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo. Esses dados estatísticos mostram que não está correto afirmar que no Brasil impera a impunidade. É um mito que a estatística desmente. A quem interessa difundir a crença de uma suposta impunidade brasileira? Isso interessa aos órgãos de repressão e de acusação, pois acabam por induzir os julgadores a condenarem mais. Mas o multirão carcerário do CNJ mostrou que muita gente inocente foi condenada e presa sem dever nada. O problema do Brasil não é de impunidade, mas de ineficiência dos órgãos estatais de repressão e persecução. Apenas em 2009, segundo dados do CNJ, foram soltas cerca de 45.000 pessoas que estavam presas indevidamente.

Tudo tem limite, menos o poder de punir. Viva!?

Guilherme Alcântara (Estagiário)

Senhor Leandro, te digo dou os cinco primeiros artigo da nossa CF, mas não precisaria dar. E não precisaria porque a Constituição não cria nada, a prescrição é garantia do cidadão contra o abuso estatal do jus puniendi, amigo, e existe com CF ou sem, assim como existem tantos outros princípios que, apesar de constitucionais, não estão positivados na Constituição.
Enfim, retornando à sua hermenêutica... Ela não cola.
E não cola pela noção de que, se nos tais cinco primeiros artigos, a nossa Carta é tão isonômica, promovendo o bem de todos (leram todos, certo? T-O-D-O-S), a dignidade da pessoa humana como objetivo, e todas aquelas palavras que os carrascos acima odeiam, que fica óbvio que, se em algum momento a nossa CF/88 FEZ QUESTÃO de positivar certos delitos que são imprescritíveis, isso só pode significar um rol fechado. Jamais um permissivo.
Prescrição é garantia fundamental e deve ser utilizada no seu modo mais amplo possível, goste a ku klux clan ou não.
Ninguém pode ser submetido à imprescritibilidade entre fato e denúncia, porque assim o jus puniendi estatal fica ilimitado no tempo.

Tudo tem limite...

Guilherme Alcântara (Estagiário)

Menos a burrice.
Volta-se a primitiva discussão da impunidade e o acéfalo discurso de impunidade toma conta do cenário.
Falácias e falácias são reproduzidas...
E dá-lhe "bandido-bom-é-bandido-morto".
E dá-lhe estatística criminal...
O nosso comentarista que curte "rememorar" conhece algo chamado cifra negra? Ah não? É da área trabalhista? Empresarial, talvez? Ah sim... Agora entendi.
Já outro, para discordar do autor do artigo, clama pela demonstração de um preceito literal da nossa Constituição que tenha sido aviltado pela tal imprescritibilidade, e ainda afirma que só com um salto "Dayanístico" de interpretação se declararia a inconstitucionalidade da

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