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Tributação equivocada

Empresa que só faz cromagem de produto é isenta de recolher ICMS

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Em recente julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, uma empresa mineira que desenvolve as atividades de galvanoplastia, cromagem e zincagem obteve importante decisão judicial que a isentou do recolhimento do ICMS.

No ano de 2004, a empresa Galvanoplastia Moderna Ltda. viu-se obrigada a acionar o Poder Judiciário em virtude da exigência simultânea do ICMS pelo estado de Minas Gerais e do ISSQN pelo município de Contagem, incidentes sobre o mesmo fato gerador.

Até 2003, o procedimento adotado pela empresa consistia em recolher o ICMS quando as peças por ela beneficiadas fossem destinadas à industrialização ou comercialização e, na hipótese de serem destinadas ao uso ou consumo, recolher o ISSQN, em observância ao item 72 da lista do Decreto-Lei 406/68, até então vigente.

No entanto, com a promulgação da Lei Complementar 116/2003, que criou uma nova lista de serviços sujeitos à incidência do imposto de competência dos municípios, a controvérsia foi instaurada, eis que houve uma ampliação no campo de incidência do ISSQN, que passou a incluir o beneficiamento de quaisquer objetos, independentemente de sua destinação.

Ato contínuo, em dezembro de 2003 foi publicada a Lei Municipal 3.800 pelo município de Contagem, que praticamente reproduziu os artigos da Lei Complementar 116/2003, passando a exigir da empresa o ISSQN incidente sobre a totalidade de suas receitas.

O estado de Minas Gerais, temeroso com a iminente perda de arrecadação que tal situação iria lhe causar, continuou exigindo da empresa o ICMS quando os objetos beneficiados fossem destinados à industrialização ou comercialização, alegando a inconstitucionalidade da aludida lei complementar.

Assim, outra alternativa não restou à empresa senão o ajuizamento de ação consignatória para ver declarada a competência tributária e, consequentemente, o imposto incidente sobre suas atividades quando os bens por ela beneficiados fossem destinados à industrialização ou comercialização.

Inicialmente, o processo foi declarado extinto, sem julgamento do mérito, sob o entendimento que a ação de consignação em pagamento somente poderia ser ajuizada em caso de dúvida subjetiva em relação a entes tributantes da mesma natureza (estado contra estado, ou município contra município).

Contudo, em sede de recurso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a sentença, admitindo o cabimento da ação consignatória. O acórdão foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o processo retornou à primeira instância para julgamento. O juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Contagem declarou, então, que o tributo incidente sobre as atividades de beneficiamento de objetos destinados à industrialização ou comercialização seria o ISSQN, haja vista que a atividade desenvolvida pela empresa encontra-se prevista na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, não se sujeitando, portanto, à tributação pelo ICMS.

O estado recorreu ao TJ-MG, sustentando que, para haver a incidência do ISSQN, o tomador dos serviços deveria ser o usuário final, caso contrário haveria a circulação de mercadorias apta a atrair a tributação do ICMS. Alegou ainda que o Supremo Tribunal Federal teria se manifestado em sentido contrário, ao reconhecer a não incidência do ISSQN sobre as operações de industrialização por encomenda de embalagens.

A Terceira Câmara Cível do TJ-MG, sob a relatoria da desembargadora Albergaria Costa, confirmou a decisão de primeira instância, concluindo que os serviços de galvanoplastia, zincagem, cromagem, anodização e polimento, realizados por encomenda, e ainda que destinados a posterior comercialização ou industrialização, estão sujeitos à incidência do ISSQN.

Isso porque a atividade desenvolvida pela empresa, ao beneficiar os produtos por encomenda, não se enquadraria no conceito de circulação de mercadorias a acarretar a “transferência de titularidade”.

A desembargadora asseverou que “a autora recebe a mercadoria de um terceiro (encomendante), realiza no produto o serviço de galvanoplastia, zincagem, cromagem, anodização e polimento, e o devolve ao contratante para posterior comercialização ou industrialização. Nessa cadeia produtiva, quem realiza o fato gerador do ICMS é o encomendante, que coloca o produto à venda no mercado para o consumidor final, e não a autora, que apenas participa de uma das etapas do processo de produção, beneficiando a mercadoria por encomenda daquele”.

Já no precedente examinado pelo STF a situação é diversa e diz respeito ao fornecimento de embalagens, que são produzidas pelo fabricante e transferidas ao encomendante para utilização direta em processo subsequente de comercialização ou industrialização.

A decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é definitiva e demonstra para os contribuintes em situação semelhante a importância de buscarem resguardar seus direitos em juízo, sob pena de criarem um enorme passivo tributário ao optarem por recolher um dos impostos e não adotarem as devidas providências perante os entes tributantes, haja vista a guerra fiscal criada por estados e municípios na ânsia pelo produto da arrecadação.

Patrícia de Almeida Henriques é advogada e sócia do escritório Mauro Marcos de Castro Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2014, 9h37

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