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Possibilidade legal

Penalidade por irregularidade no ICMS pode ser afastada ou reduzida

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No rol de disposições que se destacam na legislação paulista do ICMS, está a série de penalidades reservada a infrações de diversas naturezas, inserida na Lei Estadual 6.374/89 e no Decreto Estadual 45.490/00 (Regulamento do ICMS de São Paulo – RICMS).

Falta de pagamento do imposto, apropriação indevida de créditos, irregularidades na emissão de documentos fiscais, irregularidades na apresentação de informações, por meio da escrituração contábil-fiscal ou outros meios previstos, dentre outras infrações relacionadas em aproximadamente 150 itens que integram o artigo 527 do RICMS, estão associadas a graves penalidades, que podem ter por base de cálculo tanto o valor do imposto eventualmente devido como o valor da operação subjacente.

À fiscalização cumpre identificar adequadamente a infração e enquadrá-la em uma das hipóteses legalmente previstas, aplicando a penalidade correspondente, por meio de auto de infração. Não raro, o enquadramento efetuado pela fiscalização é incorreto, suscitando a correção pelo órgão julgador ou, até mesmo, a anulação da exigência quando impossível a alteração, conforme dispõe a legislação.

Além desse importante aspecto das autuações, o enquadramento da infração e aplicação da penalidade, que deve receber do contribuinte especial atenção, há importante disposição inserta no RICMS que deve ser cuidadosamente aplicada. Trata-se da norma descrita no artigo 527-A, que permite ao órgão julgador reduzir ou relevar a multa aplicada, desde que a infração não tenha sido cometida com dolo, fraude ou simulação e não implique falta de pagamento do tributo. Ao reduzir ou relevar a multa o órgão julgador deverá considerar, também, o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte autuado.

Apesar de objetivas as condições que permitem a redução ou afastamento integral da penalidade, a norma autoriza o órgão julgador a agir com certa discricionariedade, justamente porque não há medida para a redução ou cancelamento da penalidade. Daí o relevante papel que ocupa a defesa do contribuinte ao requerer a aplicação do artigo 527-A, com o objetivo de demonstrar a presença das condições legais e ainda formar a convicção de que a penalidade pode ser totalmente afastada ou, ao menos, reduzida em medida significativa.

Na condição de órgãos julgadores de primeiro grau, as próprias Delegacias de Julgamento, embora compostas exclusivamente por integrantes da própria Fazenda, de fato aplicam o artigo 527-A, ainda que excepcionalmente. O Tribunal de Impostos e Taxas, órgão paritário de julgamento, conta com relevante histórico de aplicação do dispositivo e reduções expressivas de multas.

As pesadas penalidades por descumprimento de obrigações acessórias, que assumem caráter desproporcional e confiscatório, via de regra, podem e devem ser reduzidas, observadas as condições legais. Cumpre ao contribuinte explorar a possibilidade legal e demonstrar que a manutenção da exigência é incompatível com a natureza da infração, justamente por afrontar a razoabilidade e proporcionalidade que orientam a aplicação das penalidades, por determinação constitucional.

Jayr Viégas Gavaldão Junior é advogado do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2014, 9h18

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