Contratos de construção da estrada
de ferro Madeira-Mamoré, de 1913

A ocupação brasileira no Acre foi definitivamente fixada na assinatura do

Inúmeros problemas surgiram no desdobramento dos contratos de construção. A Consultoria-Geral da República opinou, entre outros, sobre pretensão da contratante em retificar contrato, ainda que argumentando que pretendia mera correção de texto. De fato, ponderou o Consultor-Geral, pretendia-se o reconhecimento de direitos, por parte da companhia contratante, bem como eventual remissão de dívidas.

No pano de fundo, discussão em torno de registro de contrato sob protesto, por parte da União, na hipótese de discordância com o pactuado, a partir de opinião do Tribunal de Contas da União.

O texto abaixo evidencia momento importante da participação da advocacia pública consultiva na formulação de opções e de políticas. O texto de Rodrigo Otávio contempla os limites de discricionariedade do Executivo, no contexto da construção da Estrada de Ferro Madeira-Mamoré. Segue o parecer.

Gabinete do Consultor-Geral – Rio de Janeiro, 26 de setembro de 1913.

Exmo. Senhor Ministro de Estado da Viação e Obras Públicas – Com o Aviso n. 11, de 16 do corrente, passou V. Ex. as minhas mãos os papéis relativos à Companhia Madeira-Mamoré a fim de que eu desse parecer sobre o requerimento desse requerimento dessa Companhia de 8 de maio do corrente ano.

Nesse requerimento pede a Companhia seja mandado lavrar um termo retificando o que foi lavrado a 12 de novembro de 1910, no qual ocorreu um defeito de redação.

Se se tratasse simplesmente de uma mera correção de forma de um termo de contrato, o pedido da companhia poderia ser deferido independentemente de maiores indagações; mas nessa retificação a companhia visa o reconhecimento de seus direitos e a elucidação de várias dúvidas que se acumularam em torno dos atos a ela referentes.

Para poder esclarecer a administração superior afim de que possa ela resolver o caso com perfeito conhecimento de seu aspecto jurídico, faz-se mister expor os precedentes da questão.

No tratado de Petrópolis, celebrado com a Bolívia a 17 de novembro de 1903 e mandado executar pelo Decreto nº 5.161, de 10 de março de 1904, obrigou-se o Brasil, por força da cláusula 7º a “construir em território brasileiro uma ferrovia desde o porto de Santo Antonio, no Rio Madeira, até Guarujá-Mirim, no Mamoré, com um ramal que, passando por Vila Murtinho ou outro ponto próximo (Estado de Mato Grosso), chegue a Vila Bela (Bolívia) na confluência do Beni e do Mamoré”.

Para execução desse tratado foi promulgado o Decreto Legislativo nº 1.180, de 25 de fevereiro de 1904, que, no 2º item do art. 1º, autorizou o Presidente da República “a adotar o alvitre que julgar mais conveniente para a construção da estrada de ferro, em solução do compromisso assumido no art. 7º do mencionado tratado, podendo fazer as operações de crédito ou emissão de títulos, internos ou externos, que forem necessários”.

Aberta concorrência para a construção da estrada de ferro, que é a denominada Madeira-Mamoré, o Decreto número 6.103, de 7 de agosto de 1906, autorizou a celebração do respectivo contrato, nos termos das cláusulas que o acompanharam, e nas quais se consignou “que o Governo se reservava o direito de fazer alterações e supressões no traçado da linha principal e no do ramal, conforme as conveniências dos dois países” (Cláusula 1ª, parágrafo único).

Em 14 de novembro de 1906 foi celebrado com o engenheiro Joaquim Catramby o respectivo contrato que na cláusula 1º e seu parágrafo único reproduz o texto do art. 7º do Tratado e da reserva quanto às alterações do traçado da linha principal e do ramal, contrato que, por força do Decreto nº 6.838, de 30 de junho de 1908, foi transferido à Madeira-Mamoré Railway, companhia estrangeira devidamente autorizada a funcionar no Brasil.

Entrou em execução o contrato de construção da estrada e por Decreto nº 8.347, de 8 de novembro de 1910, o Governo não só, mediante acordo com o Governo da Bolívia modificou o traçado do ramal que, em vez de ir de Vila Murtinho a Vila Bela, como mencionava o tratado, deveria partir das vizinhanças da Cachoeira Pau Grande, à margem direita do Rio Madeira e se dirigir à Cachoeira Esperança, à margem esquerda do Beni (art. 1º), como também “autorizou o lastramento total da estrada e a construção de pontes provisórias, sendo o custo desses serviços adicionado às despesas de transporte e conservação da linha, autorizadas pelo Governo e não previstas no contrato de construção da estrada, pago pelo peço total de £ 2.750 por Km” (art. 2º), e determinou que no contrato a se lavrasse para sua execução se consolidassem diversas autorizações já dadas pelo Governo e outros serviços e obras executadas ou a executar mediante autorização prévia do Governo (art. 3º).

Para execução desse Decreto lavrou-se no livro respectivo de contratos de estradas de ferro um termo que foi subscrito pelo Ministro e pelo representante da companhia, com data de 12 de novembro de 1910. Nesse termo de contrato, porém, ao invés de se fazer a consolidação determinada ao art. 3º do Decreto, especificando-se cada um dos serviços a que o mesmo artigo se referia, o empregado incumbido da redação fez a transcrição literal, dos artigos do Decreto nº 8.347, para o que, como se vê da minuta original junta ao processo, simplesmente cortou e colou a parte respectiva do Decreto impresso.

Do modo por que tal redação foi feita ocorreu que foram reproduzidas no termo as expressões do art. 3º do Decreto: “no contrato que for lavrado”, evidentemente incabidas, porque esse termo não era outra coisa senão esse mesmo contrato a que o art. 3º do Decreto se referia.

Submetido esse contrato à aprovação do Tribunal de Contas, esse lhe recusou registro em sessão de 16 de junho de 1911 e em Ofício de 19 do mesmo mês levou o fato ao conhecimento do Ministério das Obras Públicas, informando que dois foram os fundamentos da recusa do registro, a saber:

“1º Os favores incluídos nas cláusulas II e III do dito termo são ilegais, visto não cogitar deles o art. 7º do Decreto nº 5.161, de 10 de março de 1904, que só se refere à construção da Estrada de Ferro Madeira-Mamoré, e que, fazendo parte de um tratado internacional concluído e aprovado por ambas as partes interessadas, não pode ser modificado senão por outro, nas mesmas condições.

“2º A concessão feita especificamente na parte final da cláusula III que diz: “e outros serviços necessários á construção de núcleos de futuras cidades” não pode ser custeada pelos créditos abertos e títulos emitidos em virtude de nº 2, do Decreto n° 1.180, de 25 de fevereiro de 1904”.

Posteriormente, o acordo com a Bolívia, que motivará a modificação do traçado do ramal constante do art. 1º do Decreto n° 8.347, de 1910, se concretizou no protocolo de 14 de novembro do mesmo ano, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 2.579, de 7 de junho de 1912.

Esse ato legislativo, porém, não se limitou a aprovar (art. 1º) o protocolo e ratificar a disposição do art. 1º do Decreto 8.347, de 1910, que autorizou a modificação do ramal, fixando as condições para a construção dele e autorizando as necessárias operações de crédito (art. 2º); esse ato ainda no art. 3º, parágrafo único, autorizou o Governo a fazer as necessárias operações de crédito para pagamento não só das despesas autorizadas e já feitas pela Companhia Madeira-Mamoré, como também das que foram ou forem autorizadas de acordo com a cláusula XVI do contrato de 14 de novembro de 1906.

Essa cláusula do contrato refere-se aos trabalhos não especificados na relação que o acompanha “e que a companhia será obrigada a executara à vista dos estudos ou por determinação do Governo”.

Finalmente na Mensagem que o Presidente da República apresentou ao Congresso Nacional, na abertura da sessão legislativa do ano corrente, se diz que o protocolo celebrado com a Bolívia a 14 de novembro de 1910 e aprovado pelo Decreto nº 2.579, de 7 de junho de 1912 havia sido declarado sem efeito pelo novo protocolo de 28 de dezembro do mesmo ano, por força do qual o Governo brasileiro ficou exonerado do compromisso contraído pelo anterior, quanto à construção do prolongamento do ramal pelo território boliviano, continuando somente em inteiro vigor a obrigação constante do art. 7º do Tratado de Petrópolis, porém, dando-se outra direção ao ramal que deve agora partir de Guarujá-Assú ou outro lugar mais apropriado perto de Guajará-Mirim, ponto terminal da referida estrada de ferro, atravessará o rio por uma ponte, cuja construção, em tempo oportuno, guarda e conservação continuam cabendo ao Brasil, e irá terminar na margem boliviana, ligando-se ali com a via férrea que, em continuação, o Governo Boliviano se obriga a fazer construir até Riberalta”.

Tal é série dos atos referentes á questão. Até o termo de 12 de novembro de 1910, relativo á modificação do traçado do ramal e a que negou registro o Tribunal de Contas, dúvidas não concorreram na interpretação dos contratos. Depois desse termo, porém, informa a companhia no memorial anexo ao seu requerimento: A Inspetoria Federal das Estradas de Ferro glosou as medições de lastramento e pontes provisórias, considerando inexistente o contrato a que se refere aquele termo, apesar de haver o Governo, informa ainda a companhia, satisfeito ouros pagamentos referentes a obras previstas no seu art. 3º, como sejam para serviço sanitário, construção molhes e telégrafo sem fio.

Sendo esta a situação das relações da companhia com o Governo, apareceu o requerimento de 8 de maio último, no qual se pede a retificação do termo de 12 de novembro de 1910.

Para opinar a respeito desse pedido é mister deduzir das circunstâncias expostas quais sejam os direitos da companhia e as consequentes obrigações do Governo.

Além dos decretos e contratos principais, a respeito dos quais não existem dúvidas, temos o Decreto nº 8.347, de 1910, e o contrato que dele decorreu. A esse contrato negou registro o Tribunal de Contas por fundamentos que em parte me parecem procedentes. Evidentemente antes que o protocolo de 14 de novembro de 1910 tivesse sido aprovado por ato legislativo, não estava concluída sua elaboração constitucional e não podia produzir efeito. Não bastava que no Decreto nº 8.347, de 1910, se dissesse que intercurso acordo com o Governo da Bolívia para que o Tribunal de Contas devesse registrar contrato que alterasse um dispositivo de tratado internacional. Dever-se-ia ter aguardado a aprovação do Congresso ao protocolo em questão. E para se evidenciar que assim realmente deveria ter sido basta considerar as dificuldades que se apresentariam se o Congresso não aprovasse o protocolo e se estivesse o contrato em via de execução, acrescendo que, no caso ocorrente, o protocolo mesmo foi ato posterior ao Decreto e contrato que a ele se referiram.

Não se me afigura, porém, que, além dessa razão, que por si só, aliás, legitimaria a recusa de registro, as demais razões do Tribunal de Contas da União sejam precedentes.

O ramal contratado não constitui por assim dizer obra nova; apenas se modificou o traçado de uma obra já anteriormente contratada. O Tratado de Petrópolis, na cláusula VII, refere-se à ferrovia e a um ramal; o contrato principal, de 1906, refere à construção da estrada de ferro com um ramal; o Decreto nº 8.347, de 1910, declara expressamente na ementa e no art. 1º que o novo traçado do ramal é estabelecido em substituição do ramal primitivamente traçado; e o mesmo diz o contato de 1910. Pode-se, pois, dizer que à hora já estava contratada, conforme condições estipuladas já; apenas o que houve foi modificação do traçado dessa obra contratada. Não podiam, pois, surgir dúvidas quanto á legalidade das despesas com essas obras cuja diretriz apenas foi alterada. Quanto às obras novas autorizadas nas demais disposições do Decreto de 1910, podiam perfeitamente ser cobertas pela autorização ampla do Decreto Legislativo n° 1.181, de 1904, por força do qual o Governo podia tomar o alvitre mais conveniente para a construção da estrada, em solução do compromisso internacional, podendo fazer as necessárias operações de crédito.

As circunstâncias demonstraram a necessidade de tomar as providências nos arts. 2º e 3º do Decreto de 1910; o Governo podia decretá-las e prover à sua execução fundada na autorização quase direcionaria da Lei de 1904.

É a respeito desse aspecto da questão, convém salientar que o Tribunal de Contas apenas especificou, como não podendo ser custeados por aquela autorização legislativa, dos serviços mencionados no termo de 1910, os que se capitularam á construção de núcleos de futuras cidades.

Dessa especificação parece concluir-se que o Tribunal de Contas não encontrou o mesmo vício nos demais serviços autorizados pelo decreto e termo de 1910.

Devo observar que dos papéis que me foram enviados não consta o ofício do presidente do Tribunal de Contas, dando as razões da recusa do registro do termo em questão. Argumento com o extrato desse ofício que se encontra na autuação do papel 4.322-11, que veio incorporado aos demais que me foram enviados.

Como quer que seja, porém, foi negado registro ao contrato e o Tribunal de Contas que assim resolveu tinha competência legal para fazê-lo.

Quais são as consequências desse ato? Qual deve ser o efeito da recusa de registro?

Pelo regime da Lei nº 392, de 8 de outubro de 1896, vigente em 1910, em matéria de contrato a solução do Tribunal de Contas era absoluta. Cabia-lhe (art. 2º, § 2º, número 2 b) “instituir exame sobre os contratos que derem origem a despesa de qualquer natureza”; sendo-lhe facultado (nº 3) recusar o registro em despacho fundamentado. E em relação à recusa do registro dos contratos não tinha o Governo o direito de ordenar o registro sob protesto que o § 3º do citado artigo permitia para “a cobrança de impostos e ordens de pagamento”.

Em todos os outros casos, diz Viveiros de Castro, o veto do Tribunal é absoluto, como já tem tido ocasião de declarar, conformando-se, aliás, o Governo com as razões justificativas da resolução de não ser efetuado o registro sob protesto (Direito Administrativo, 2º edição, pág. 642).

E que assim era realmente prova-o a decretação da recente Lei nº 2.511, de 20 de dezembro de 1911, que, no art. 5º, faculta ao Governo a ordenação do registro sob protesto também dos contratos não aprovados pelo Tribunal de Contas. É claro que se a Lei de 1911 armou o Governo dessa faculdade é que ela não existia pela legislação anterior.

Foi, pois, recusado registro ao contrato e ao Governo não cabia ordená-lo sob protesto. E qual poderá ser a validade de um contrato em tais circunstâncias?

A lei é muda a respeito do caso e não tenho conhecimento de que os tribunais tenham sido chamados a resolvê-lo.

Igualmente não nos podemos valer de autores e arestos estrangeiros porque as organizações de outros países diferem da nossa.

Em face, pois, do nosso caso particular parece-me evidente que, com o veto do Tribunal de Contas, o contrato se tornou inexistente. O registro, que importava no reconhecimento de sua legalidade, era formalidade necessária para que o contrato se tornasse definitivo, era, pois, elemento indispensável para que pudesse ter execução. E se o Governo não podia ordenar o registro quando o Tribunal o recusasse, um contrato a que, antes da lei de 1910, fosse recusado registro era um contrato inacabado, inexequível. Ora um contrato em tais circunstâncias não pode deixar de ser um ato ineficaz, inoperante, sem existência.

Se, a despeito da recusa de registro, o contrato continuasse a prevalecer, a conclusão seria que a função do Tribunal de Contas, em matéria de contratos, era perfeitamente anódina e que as suas decisões, eram meramente platônica.

A recente Lei de 1901, parece-me, veio confirmar este meu modo de ver. Reconhecendo que os contratos celebrados pela administração para poderem ser executados, para valerem, pois, precisavam ter o registro do Tribunal de Contas, a nova lei facultou ao Governo a ordem de fazê-los registrar sob protesto no caso de recusa do Tribunal.

Convém mesmo observar que o Senhor Deputado Antonio Carlos, que promoveu a reforma de 1911, ainda no seu notável relatório sobre o Orçamento da Despesa para o futuro exercício, salienta que era o seu pensamento, e foi certamente o da Câmara, introduzindo o registro sob protesto dos contratos, fazer depender a validade deles não só do registro do Tribunal de Contas, mas, também, quando houvesse registro sob protesto, da deliberação decisiva do Congresso (Diário do Congresso de 17 de setembro do corrente).

Dalí se conclui que pelo menos o registro é elemento imprescindível para a validade dos contratos, e, portanto, que o contrato sem registro não tem validade.

Ao tempo em que se negou o registro ao contrato da Madeira-Mamoré, junho de 1911, o veto do Tribunal era imperativo; ao Governo não cabia ordenar o registro sob protesto.

O contrato ficou, pois, sem registro e, segundo o meu modo de ver (porque, na ausência de elementos positivos de resolução, este caso é opinativo), segundo o meu modo de ver, inexistente.

Ao Governo, entretanto, que se tem comprometido por um ato que não se pôde tornar definitivo, cabe procurar sair dessa situação anômala. Ele deve ter todo o interesse, e mesmo na obrigação moral, em satisfazer as exigências do Tribunal de Contas de modo a dar legalidade e exequibilidade ao contrato impugnado.

No caso de que nos ocupamos, entendo que o Governo se acha presentemente munido dos necessários elementos para sua normalização.

Acresce que, segundo se depreende do estudo dos papéis, a companhia requerente deu execução ou início de execução ao contrato, na parte relativa ao lastramento das linhas e construção de pontes provisórias, tanto que, segundo ela informa, a inspetoria glosou as respectivas medições. Mas informa ela também que outros serviços, a que se refere o contrato de 12 de novembro, foram pagos, de onde se depreende que o Governo entendia o contrato e execução.

Convém, pois, verificar, em face de tal situação, como agir para regularização de tão complexo estado de causas.

Questão a se ventilar seria a de saber se, após a lei de 1911, pode o Governo ordenar registro sob protesto dos contratos que o Tribunal de Contas impugnou, no regime da lei anterior.

Pode, entretanto, deixar o caso de ser neste momento elucidado, porque, quando fosse lícito ao Governo ordenar agora o registro do contrato de 1910, não havia conveniência em fazê-lo. Tal contrato se refere, em parte, à modificação do traçado do ramal conforme o protocolo de 14 de novembro de 1910 e, como foi dito já, tal ramal não será mais construído, tendo o referido protocolo sido substituído por outro, ainda não aprovado pelo Poder Legislativo.

A situação é, pois, a seguinte:

O Decreto nº 8.347, de 1910, ato expedido pela autoridade competente, autorizou a se lavrar um contrato para: 1º a modificar o traçado do ramal, conforme acordo com o Governo da Bolívia, 2º autorizar a companhia a fazer o lastramento total da estrada e a construir pontes provisórias de madeira; (…)

Lavrado o contrato e submetido ao Tribunal de Contas, este lhe negou registro.

Mesmo aceito o meu modo de ver pelo qual o contrato deixou de se tornar efetivo pelo fato da recusa de registro, parece evidente que atos posteriores revalidaram os vícios apontados e sanaram as irregularidades arguidas.

Foi dito que o traçado primitivo do ramal, modificado pelos art. 1º do Decreto nº 8.347, e do contrato, havia sido estabelecido em um texto internacional e que só por outro texto da mesma natureza podia o primeiro ser alterado. Veio o Decreto Legislativo nº 2.579, de 7 de junho de 1912, e aprovou o protocolo celebrado com a Bolívia para a modificação do traçado constante do art. 1º do Decreto nº 8.347, e art. 1º do contrato de 12 de novembro.

Foi dito que o Decreto Legislativo nº 1.180, de 25 de fevereiro de 1904, não autorizava as obras novas que os artigos 2º e 3º do Decreto nº 8.347 e do contrato autorizaram, fixando-lhes o preço; e veio o citado Decreto Legislativo de 1912 e, nos arts. 2º e 3º e seu parágrafo único, fixou as condições para a construção do novo ramal e autorizou o Governo a fazer as necessárias operações de crédito para pagamento, não só das obras do referido ramal, como das outras despesas autorizadas e já feitas pela companhia, ou que forrem autorizadas para as obras e serviços não especificados na relação que acompanhou o contrato principal. (cláusula nº 16).

É evidente, pois, que esse ato legislativo cobre e ratifica o Decreto nº 8.347, e que, por força dele, pôde ser tido como revalidado o contrato que decorreu do referido Decreto. Assim, por tais títulos, está a companhia no direito de fazer legalizar as estipulações que com ela convencionou o Governo pelo contrato de 1910.

Ocorre, porém, ainda que, em virtude de novo protocolo firmado com a Bolívia e de que dá notícia a Mensagem Presidencial de 3 de maio do corrente ano, já não pode mais ser construído o ramal a que se refere o contrato de 1910.

Nem por isso, entretanto, ficou a companhia privada de pedir o reconhecimento de seu direito à construção do ramal com o traçado que for definitivamente fixado.

Do exposto se deduz que a Madeira-Mamoré Railway Company tem direitos a fazer valer contra o Governo.

Não podendo mais ser levada a efeito a obra a que se refere o art. 1º do contrato de 1910, deve o Governo, deferindo o requerimento de 8 de maio último, entrar em acordo com a companhia para que ela, em troca da elucidação de uma situação controvertida, desista de qualquer direito à construção do ramal nos termos do contrato de 12 de novembro, lavrando-se novo termo não de retificação, mas substitutivo do termo de 1910.

A par dessa desistência, nesse novo termo deve ser reconhecido o direito da Companhia a fazer, e pelo preço ajustado, o lastramento da linha e a construir pontes provisórias, especificando-se todos os demais serviços a que ela está autorizada e cujo pagamento possa evidentemente ser incluído nas autorizações dos Decretos legislativos nºs 1.180, de 1904, e 2.579, de 1912, tendo em vista as objeções do Tribunal de Contas.

Ao pagamento do preço fixado no Decreto nº 8.347 e contrato de 12 de novembro para lastramento total das linhas e feitura das pontes provisórias parece que o direito da companhia é indisputável.

Tais serviços foram expressamente autorizados pelo citado Decreto. Esse Decreto foi expedido pelo Poder Executivo em virtude do Decreto Legislativo nº 1.180, de 1904, por força do qual ficou ele, de modo geral, autorizado “a adotar o alvitre que julgar mais conveniente para a construção da estrada de ferro, podendo fazer as necessárias operações de crédito”. Mas quando ali não se pudesse compreender autorização para tais obras, posteriormente o Decreto Legislativo nº 2.579, de 1912, referindo-se expressamente ao Decreto nº 8.347, para aprovar a modificação do ramal a que se refere seu art. 1º, autorizou o Governo a pagar as despesas autorizadas e já feitas pela companhia, o que não pode deixar de cobrir a autorização constante do Decreto de 1910.

Poder-se-á dizer que, com anulação do protocolo de 14 de novembro de 1910, ficou sem objeto o Decreto Legislativo nº 2.579, de 1912, que o aprovou.

A dúvida prevaleceria apenas quanto aos dois primeiros artigos que expressamente se referem aquele protocolo. A parte restante do Decreto, porém, refere-se de um modo geral às obras da companhia e sua inteira subsistência não pode ser posta em dúvida.

Não se tratava de um mero ato de aprovação de uma convenção internacional, tanto que o decreto foi assinado não só pelo Ministro das Relações Exteriores, mas também pelo da Viação e Obras Públicas.

Quanto, porém, á nova modificação do ramal nos termos do protocolo de 28 de dezembro de 1912, a que se refere a Mensagem, penso que se deve aguardar a sua aprovação pelo Poder Legislativo para se fazer o respectivo contrato.

Só depois de promulgada a lei aprovando o novo protocolo, o tem força de lei e pode produzir efeitos, como será a celebração de um novo contrato.

É conveniente igualmente que esse ato legislativo, para evitar futuras dúvidas, fixe as condições em que pode ser contratada a construção do novo traçado, como o fez o art. 2º do Decreto Legislativo nº 2.579, de 1912. Nada obsta, entretanto, que no termo que se lavrar agora se mencione desde já que as estipulações relativas ao ramal serão consignadas em novo termo a se lavrar depois do decreto de aprovação do novo protocolo firmado com a Bolívia.

São estas, Senhor Ministro, as considerações que me sugere o estudo dos papéis que V. Ex. sujeitou ao meu exame e que tenho a honra de apresentar ao seu elevado critério.

Devolvo os papéis que acompanharam o Aviso de 16 do corrente e reitero a V. Ex. os meus protestos de subida estima e distinta consideração. – Rodrigo Otávio.