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Contribuição do empregador

Após extenso debate, Fazenda tenta anular julgamento

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Nos impressionou, sobremaneira, a atuação da Fazenda Nacional no embate com o contribuinte Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. (REsp nº 1.230.957/RS), no bojo do processo judicial em que se discute a incidência da contribuição previdenciária patronal[1] sobre os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias[2], salário-maternidade, licença-paternidade e os correspondentes aos 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador (por doença ou acidente) que antecedem o auxílio-acidente.

Nos autos desse processo, como noticiado pela mídia, a Fazenda Nacional pretende a anulação do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, iniciado em 4 de fevereiro de 2013[3], por meio do qual a 1ª Seção, até o momento, afastou a incidência daquela contribuição sobre os montantes pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas e os relativos aos 15 dias antecedentes ao auxílio-doença. E o fundamento de tal pleito fazendário reside no fato de que, como se trata de questão jurídica decidida em sede de recurso repetitivo paradigmático para aplicação a casos futuros (nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil), seria necessário que a maioria absoluta dos membros componentes da 1ª Seção (composta por dez ministros) votasse por ocasião do julgamento.

Da leitura da petição elaborada pela União, e a partir de um ingente esforço de interpretação de qual seria o fundamento de sua pretensão, compreendemos que a Fazenda objetiva que cada “subtema” tratado nos recursos especiais[4] seja objeto de votação pela maioria absoluta dos membros da Seção (isto é, votos de cinco ministros mais um). Tomando o exemplo do terço constitucional de férias gozadas, até o momento há quatro votos no sentido do afastamento da incidência da contribuição em tela, proferidos pelos seguintes ministros: Mauro Campbell Marques, Humberto Martins, Napoleão Nunes Maia Filho e Arnaldo Esteves Lima. Na hipótese do ministro Ari Pargendler votar no mesmo sentido, a conclusão acerca da inexigência da contribuição sobre tal verba teria sido deliberada por cinco votos, não perfazendo a almejada maioria absoluta.

Apenas a título de esclarecimento, o julgamento iniciou-se em 4 de fevereiro de 2013 com a presença de oito ministros[5] componentes da 1ª Seção e de uma desembargadora convocada do TRF-3. Após debates, o relator votou nos termos explicitados e o julgamento foi encerrado com pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Em 12 de junho de 2013, o julgamento foi retomado e, também após discussões, encerrado com pedido de vista do ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Por fim, reiniciado o julgamento em 23 de outubro de 2013, restou finalizado com pedido de vista do ministro Herman Benjamin (que já havia declarado seu voto na sessão de junho).

Portanto, é possível afirmar que houve extenso debate das questões suscitadas nos recursos especiais de ambas as partes, em três sessões diversas em que, inclusive, houve a apresentação de dois votos-vista (aguardando o do ministro Benjamin), além do fato de ter ocorrido alteração de entendimento de um dos ministros no curso do julgamento, evidenciando que a decisão que servirá de paradigma para os casos semelhantes e futuros se apresentará bem fundamentada, fruto de reflexão pelo órgão judicante.

Conforme leciona José Souto Maior Borges[6], no âmbito do processo judicial é exercida a dialética, a arte do diálogo regrado, por força do artigo 5º, inciso LV da Constituição. Nessa medida, a polêmica e a discussão não são apenas importantes, mas, sobretudo, necessárias para a formação da convicção do juiz. Todavia, o diálogo no jogo processual deve se pautar pelas regras previstas na legislação de regência (no caso, veiculadas no Código de Processo Civil, no regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e nas resoluções por tal órgão exaradas).

E, da leitura que se faz das regras atinentes ao contraditório processual em sede de recurso repetitivo, não encontramos a determinação de que a maioria absoluta dos membros componentes da 1ª Seção de Direito Público esteja obrigada a proferir seu voto, o que dirá de forma “fatiada” por cada argumento jurídico suscitado nas peças recursais. Neste tema, o § 6º do artigo 543-C apenas remete o julgamento do recurso especial para a Seção ou Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, o § 9º do mesmo dispositivo prescreve que tal órgão regulamentará os procedimentos relativos ao processamento do recurso. No âmbito do regimento interno do STJ (RISTJ), nos dispositivos que tratam sobre o recurso especial, não há regra relativa ao quórum para julgamento deste apelo. Não obstante o artigo 176 caput, do RISTJ, no título “Das sessões das seções”, determinar que as Seções deste órgão se reúnam com a presença da maioria absoluta de seus integrantes, o artigo 178 prescreve que, excetuados os casos em que se exige o voto da maioria absoluta dos membros, as decisões serão tomadas pelo voto da maioria (simples) dos ministros. Por fim, a Resolução STJ nº 8/2008 nada dispõe a respeito do tema.

Além do pleito não encontrar guarida nos dispositivos legais mencionados, deixa de levar em consideração o fato de que ocorreram três sessões de julgamento para debate da questão, com a movimentação da máquina do Judiciário e o consumo do tempo do tribunal, dos ministros, dos funcionários e dos advogados envolvidos, e a produção de dois votos-vista. Tem-se, portanto, que a decisão paradigmática será fruto de extenso debate por parte dos ministros integrantes da Seção, de sorte que a ratio decidendi estará, a nosso ver, bem delimitada e passível de ser compreendida para integrar os casos semelhantes futuros.

Noutros termos, após transcorridos todos os fatos narrados, não é razoável que a União pleiteie a nulidade do julgamento, sob o fundamento de que não haverá voto da maioria absoluta no que concerne a cada uma das verbas individualmente consideradas. No caso, julga-se o todo, a soma das partes, e o critério de votação da maioria absoluta (se necessário fosse) restaria atendido se considerado o julgamento como uma totalidade (dá-se ou nega-se provimento aos apelos especiais). Se o objetivo da União consiste no fato de que a decisão exarada seja amplamente debatida para efeitos de vinculação aos casos futuros, não teríamos, neste caso, alcançado tal desiderato? Na situação concreta, acaso acolhido o pleito da União e na hipótese de não ocorrer debate entre os ministros, tampouco a elaboração de votos-vista, teríamos substancialmente uma decisão melhor fundamentada? No ponto em que nos encontramos, as regras da boa dialética não compactuam com tais atitudes, uma vez que “a movimentação dialética estanca num ponto terminal, a decisão judicial.”[7]


[1] Tal contribuição é exigida com fundamento nos artigos 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição e 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91.

[2] Na petição inicial do Mandado de Segurança, o contribuinte afirma que o adicional constitucional de férias se destina a “reforçar o orçamento do trabalhador, objetivando permitir-lhe  (…) o gozo das férias...”, o que significa que ao se referir a tal verba, circunscreve-a àquela que guarda relação com as férias usufruídas pelo trabalhador. No entanto, quando o Tribunal Regional da 4ª Região analisou o recurso de apelação do contribuinte, constatou que houve alguns pagamentos a título de férias indenizadas, razão pela qual deu provimento em parte ao apelo, para o fim de afastar a incidência tão somente sobre o adicional de 1/3 de férias indenizadas (e-STJ fls. 638).

[3] O julgamento não foi finalizado, devendo o ministro Herman Benjamin retornar com o seu voto-vista que, diga-se de passagem, foi adiantado na assentada do dia 12/06/2013.

[4] Tanto a Fazenda Nacional quanto o contribuinte interpuseram recurso especial.

[5] Registre-se que nessa ocasião estavam presentes os ministros Castro Meira, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e a Desembargadora convocada Diva Malerbi.

[6] In O Contraditório no Processo Judicial (uma visão dialética). São Paulo: Malheiros, 2ª edição.

[7] José Souto Maior Borges, in ob. cit., p. 71.

Fernanda Donnabella Camano de Souza é formada em Direito pelo Mackenzie, especialista em Direito Tributário pela COGEAE-PUC-SP, mestre em Direito do Estado e doutoranda pela PUC-SP. É autora do livro Os Limites Objetivos e Temporais da Coisa Julgada em Ação Declaratória no Direito Tributário (Editora Quartier Latin, 2006).

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2014, 15h00

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