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Poder familiar

Direito de convivência com filho não se limita a mera visita

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A visitação de filho menor, pelo pai separado e não guardião, apta a contribuir na atividade do poder parental e a aperfeiçoar os vínculos afetivos, instala, a seu tempo próprio, desenvolvimento saudável do infante no espaço íntimo da convivência familiar.

O direito de convivência, previsto no artigo 1.589 do Código Civil, a instrumentar uma dinâmica relacional de modo a permitir ao pai intervir, com eficiência, na formação do filho, não se limita, convenhamos, a um mero direito de visita que põe em hipossuficiência o próprio exercício das responsabilidades parentais.

Nesse sentido, a doutrina sustentada na cátedra de Giselle Câmara Groeninga (2011), tem instituído maiores discussões a proclamar que o direito à convivência familiar, como principio básico do direito de família, extraído da tutela integral à criança e ao adolescente alinhada pelo artigo 227 da Constituição Federal, carece de uma nova configuração, a se constituir como “principio do direito ao relacionamento familiar”. Nele estarão incluídas a convivência, a companhia, as visitas, o contato permanente, as garantias de efetividade, como formas de atingi-lo em sua plenitude.

Nada obstante induvidosa a responsabilização comum dos pais separados por suas obrigações parentais, merece destaque o fato de que, “quando o casal conjugal entra em colapso, é de suma importância que a dupla parental permaneça firme em prol da integridade dos filhos” (Fernanda Tartuce, 2012).

Ocorre, todavia, que sem a relevância dos consensos, os regimes de relacionamentos perdem as suas qualificações, ao extremo de as condutas erosivas de exclusão de um pai ou de outro, importarem na alienação parental, exigindo as intervenções judiciais cabíveis.
Esta alienação é unilateral, de costume, à partida de ser promovida pelo cônjuge guardião, mas também pode ser recíproca, por aquele que não detendo a guarda, trabalha por minorar os vínculos do outro, em versões postas de antagonismos de desafetos.

Nesse panorama, situações-limite apontam mais das vezes, imputações de dano convivencial ao menor, sejam por assertivas graves do genitor alienante, sejam pelas próprias condições pessoais do outro, que rendem ensejo, no caso, às visitas monitoradas.
Não há negar que elementos justificadores de cautela, no interesse do menor posto em risco ou a supostos riscos, são determinantes às visitas assistidas por familiares, nomeadamente (i) avós, (ii) pessoas da confiança de ambos os pais ou (iii) por assistentes sociais forenses, no efeito prático de uma profilaxia de convivência, sobremodo a tornar incólume o bom convívio da relação.

Assim, para efeito de visitas restritas e/ou monitoradas, com tempo próprio de visitação, a admiti-las viáveis por sua necessidade, exigem-se fatos hábeis demonstráveis.
Entender conveniente o monitoramento reclama, portanto, uma prova segura e especifica, por estudo psicossocial, determinante a evidenciar situações típicas. Em bom rigor, visitas monitoradas impõem restrições ao convívio informal, mas servem à exata avaliação da guarda definitiva ou da alteração da guarda.

Noutro enfoque, a jurisprudência contribui também a dizer que “fortes indícios de que a mãe esteja promovendo alienação parental não podem impedir o contato dela com o filho, mas as visitas devem ser restringidas e feitas em ambiente terapêutico, ou seja, mediante acompanhamento profissional, devendo assim permanecer até que seja concluída a avaliação pela psicopedagoga e elaborado o estudo social determinado.” (TJRS, 7ª Câmara Cível, Ai 70051157923, Rel. Des. Sérgio Chaves). Privilegiado se acha o ambiente terapêutico, a tanto que, em determinados estados, “espaços visitários” tem sido criados e instalados, nesse fim.

Em situações outras onde o genitor não guardião apresenta-se portador de históricos de agressão, alcoolismo, dependência química, ou com atitudes de risco, que aconselham a devida proteção aos interesses do menor, as visitas monitoradas, no cumprimento de medidas judiciais, servirão de prova cível às futuras decisões que regulamentem melhor o poder parental.

No tema da alienação mental, verificada a rejeição da criança ao seu genitor, por expressiva atuação alienante do outro, as visitas monitoradas, que viabilizam o convívio aparentemente desafortunado pela ruptura patológica, assumem, em sua natureza, um papel de reconstrução afetiva, capaz de superar os efeitos dos atos alienatórios.

Consabido que “é inerente ao poder familiar, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia, nos termos do artigo 1.634, II, do Código Civil, ainda que essa companhia tenha que ser regulada pelo direito de visitas explicitado no artigo 1.589 do Código Civil”, o que mais importa considerar é a prevalência do melhor interesse da criança (“the best interest”)

Toda a prova que apure as situações fáticas deverão ser trabalhadas sob a égide de tal princípio, consolidado na doutrina da proteção integral, extraída, primevamente, da Declaração de Genebra (1924), onde se conteve ingente assegurar à criança uma proteção especial, muito adiante definida na Convenção dos Direitos da Criança, da ONU (1989).
Essa diretiva permite, em sua essência, a inserção de dois postulados imediatos:
(i) – “A prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar dos filhos, para que possam os menores usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, conforme linhas mestras vertidas pelo artigo 19 do ECA” (STJ – 3ª Turma, REsp. 1032875) .
(ii) O valor intrínseco do referido princípio orienta a possibilidade, sim, de visitas monitoradas, no que tange ao próprio exame da guarda definitiva e/ou da regulação do poder parental, a admitir, por isso, determinadas restrições. O conceito aberto do princípio configura essa possibilidade.

No direito português, o artigo 1.918 do Código Civil, confere em situações de risco do menor, que sejam decretadas as providencias adequadas, sem prejuízo de eventual inibição ou limitações ao exercício das responsabilidades parentais.

No direito brasileiro, o artigo 1.637 do Código Civil, a seu turno, cogita de medidas reclamadas pela segurança do menor, inclusive, da suspensão do poder familiar, se assim convir, quando a autoridade parental venha, com abuso de direito, descumprir deveres inerentes ao seu poder familiar.

Logo, diante dos postulados intrínsecos do princípio do melhor interesse do filho, este será, sempre, o principal sujeito de direito, quer nas famílias constituídas ou naquelas desconstruídas pela separação dos pais.

Monitora-se, antes de mais, a segurança do princípio.
 

 é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e coordenador da Comissão de Magistratura de Família. Autor de obras jurídicas de direito civil e processo civil. Integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ).

Revista Consultor Jurídico, 26 de fevereiro de 2014, 14h55

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