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Não há direito fundamental de fazer graça com discriminação

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Há poucos dias, foi proferida sentença em ação movida por uma associação ligada a pessoas portadoras de deficiência contra um humorista. Pediu-se na ação, por exemplo, que o humorista fosse impedido de fazer piadas com pessoas portadoras de deficiência mental, bem como que fosse condenado a indenização por danos morais. A referida sentença julgou improcedentes tais pedidos.[1]

Não desejo, aqui, examinar o caso ora referido. Gostaria, contudo, de lançar ao debate a seguinte questão: existe um direito, assegurado constitucionalmente, de fazer graça denegrindo ou tripudiando as dificuldades que alguém possa ter?

A questão não é simples.[2] Hoje, tornou-se “politicamente correto” defender a liberdade de expressão, a qualquer custo.

Por um lado, a Constituição assegura a liberdade de manifestação do pensamento — artigo 5º, IV — e de expressão, vedada a censura — artigo 5º, IX e artigo 220, caput e parágrafo 2º —, mas, por outro, garante também a proteção a outros bens (ou direitos), ao vedar a prática de racismo — artigo 5º, XLII —, assegurar direito de resposta e de indenização por dano material, moral ou à imagem — artigo 5º, V —, e, ainda, proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas — artigo 5º, X —, etc.

Na jurisprudência, admite-se que a vedação à censura prévia é o modo mais básico do direito à liberdade de expressão,[3] mas reconhece-se, também, que a liberdade de expressão pode ser balizada, por exemplo, pelo direito fundamental à inviolabilidade da intimidade, previsto no artigo 5º, X.[4]

Vê-se, assim, que, para se compreender as várias dimensões do direito à liberdade de expressão, faz-se necessário examinar, além desse direito em si, também as restrições a esse direito previstas na própria Constituição.

À luz desse contexto, decidiu-se que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra”.[5]Algumas manifestações preconceituosas podem configurar crime. Assim, por exemplo, o artigo 140, parágrafo 3º do Código Penal prevê expressamente o crime de injúria contra pessoas portadoras de deficiência.[6]

Pode-se dizer que piadas preconceituosas não dizem respeito ao direito, mas à moral.

Vivemos em um tempo em que tudo o que pertence à moral acaba sendo levado ao Judiciário. Parece-me correta a concepção de que o direito está inserido na moral, mas nem todas as questões morais são jurídicas.

Mas precisar o momento a partir do qual uma questão moral passa a ser uma questão jurídica, no entanto, não é tarefa tão simples, principalmente se se considerar o ambiente social em que vivemos, analisado à luz do texto constitucional.

De todo modo, a questão é importante, e há que se fazer uma discussão séria a respeito — que não se limite a dizer que tudo se resolve, aqui, a um sopesamento entre princípios.

A Constituição prevê a liberdade de expressão como direito fundamental, mas limitado, como se disse acima. Além disso, já no Preâmbulo e em seu artigo 3º, IV, a Constituição deixa claro que o preconceito não encontrará guarida, ao longo de seu texto.

Talvez eu admita a hipótese de considerar que a Constituição seja alheia à pretensão daquele que deseje fazer graça, e que isso não passe de uma questão moral.

Por outro lado, considero algo despropositado defender que o direito de fazer graça tripudiando preconceituosamente de outra pessoa seja garantido pela Constituição. Isso é algo que, para mim, não faz qualquer sentido.

A Constituição não garante o direito de fazer uma piada covarde, que se apóia na dificuldade de alguém que, muitas vezes, não tem como se defender.


[1] Na fundamentação, afirma-se: “Vivemos num mundo aparentemente contraditório: de um lado, expandem-se formas novas formas de humor escrachado, como se percebe em programas televisivos, sites na internet ou em espetáculos de show do tipo stand up comedy”, como retratado nos autos. Em contrapartida, é cada vez mais perceptível uma exacerbação da sensibilidade da opinião pública, avessa ao humor “chulo” (ou talvez à explicitação dessa forma de humor) ou mesmo a qualquer tipo de exploração das diferenças.” Adiante, afirma-se que “inexiste a prática de ato ilícito pelo réu, protegido que está pela regra do artigo 187 do Código Civil. Age em exercício regular de direito (liberdade de expressão e manifestação artística). A ótica que me parece mais adequada é prestigiar a liberdade de expressão e da atividade artística, sem qualquer juízo de valor a respeito do conteúdo e, sobretudo, da qualidade do humor praticado.” E conclui: “o juiz não pode dizer se a piada é boa ou ruim, se o humor tem qualidade ou não tem” (cf. íntegra da sentença aqui).
[2] Examino o tema na obra Constituição Federal comentada, 3. ed. no prelo, Ed. Revista dos Tribunais, comentário aos arts. 5.º e 220.
[3]Nesse sentido, STF, ADIn 4.451, rel. Min. Ayres Brito, j. 02.09.2010.
[4]Cf. STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Brito, j. 30.04.2009; STF, Rcl 9428, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.12.2009.
[5]STF, HC 82424, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 17.09.2003.
[6] Código Penal, Artigo 140: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. [...] parágrafo 3º — Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena — reclusão de um a três anos e multa.”

 

 é doutor em Direito, advogado, professor e membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil. Acompanhe-o no Twitter, no Facebook e em seu blog.

Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2014, 8h01

Comentários de leitores

7 comentários

Dúvida.

Democrata Republicano (Outros)

Primeiro, parabéns ao articulista por enfrentar o polêmico tema, especialmente em tempos de pusilanimidade institucional(izada). Também concordo quando ele diz que é despropositado defender que o direito de fazer graça tripudiando preconceituosamente de outra pessoa seja garantido pela Constituição.
Exsurgiu, todavia, uma dúvida e aproveito o ensejo para incitar o articulista a escrever sobre ela, ou quem tenha interesse para fazê-lo. No texto, o autor aponta a possibilidade de o direito se imiscuir na moral, e já indago: não é a moral que está mesclada e institucionalizada no direito? Além disso, que se deve depreender da expressão "sopesamento de princípios".
Congratulações!

"Punição" social, não judicial.

Samuel Cremasco Pavan de Oliveira (Advogado Autônomo)

Prezado Prof. Medina, também sinto uma forte repulsa por "piadas" covardes, dessas que escarnecem de grupos minoritários ou mesmo de grupos majoritários (por exemplo, contra cristãos - o que me incomoda pessoalmente por ser minha religião -, mas nesse caso a covardia se dá pelo fato de que, via de regra, se trata de um grupo pacífico, que não reagirá com violência).
Usei o verbo "escarnecer" propositalmente, porque há piadas que podem ter esses grupos como "temas", e com uma abordagem inteligente serem engraçadas mesmo para membros desses grupos (é fundamental que saibamos rir de nós mesmos, não é?!).
Entretanto, me parece uma questão que não deve sair do campo da moral para adentrar no jurídico. Assim, a "punição" tem de ser dada pela própria sociedade, ao deixar de dar audiência ao pseudo-humorista, criticá-lo em ambientes públicos (sem ofensas pessoais, evidentemente). Enfim, deixando de comprar aquele "produto", a sociedade o punirá e o obrigará a mudar seu "estilo".
Penso ser extremamente complexo e, pior, perigoso entregar nas mãos do Estado toda a definição do que pode ser dito. Decerto - a História mostra isso - seria um primeiro passo para a morte da plena liberdade de expressão.
Acredito que a ideologia liberal - o mínimo de Estado possível - seja a que preserva melhor as liberdades individuais e coletivas e, consequentemente, a democracia.

Fraqueza?

VictorMCP (Advogado Assalariado - Civil)

É curioso como no fim do artigo o autor diz que não se deve fazer piada com os mais "fracos e indefesos". Se eu fosse "portador de necessidades especiais", me preocuparia mais com esse tipo de julgamento do que com a piada propriamente dita.

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