Lei Anticorrupção torna relevante comportamento da empresa

O artigo 30 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) é claro ao afirmar que a aplicação das sanções que veicula não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de atos de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Indiscutivelmente, esse dispositivo acaba criando, para o magistrado, o dever de promover uma dupla consideração. A mais evidente revela que os processos pendentes que apuram eventual prática de ato de improbidade administrativa não podem receber as sanções, eventualmente mais gravosas, previstas no novo diploma. A lei nova, afinal, não pode retroagir para prejudicar o demandado. Cremos que esse princípio geral não exija maiores comentários. Ele se aplica aos dois diplomas considerados, pois ambos integram o “Direito Administrativo Sacionador” que muito de perto se submete às regras do Direito Penal.

Pelos mesmos fundamentos, a lei de 2013 pode ser aplicada no que for mais benéfica. Esse é o segundo elemento a ser considerado pelo juiz, no momento da imposição da sanção ao caso concreto. Aqui, em abono ao afirmado, conta-se com a redação do parágrafo único do artigo 12 da Lei 8.429/92 que, seguindo os fundamentos do Direito Penal, exige que o juiz percorra o “iter” do agente público para que a sanção, afinal aplicada, observe princípios como o da proporcionalidade e leve em consideração eventuais danos causados.

Ocorre que as pessoas jurídicas, mesmo antes do ajuizamento das demandas hoje pendentes de julgamento que apuram eventual prática de ato de improbidade administrativa, que são as principais sancionadas pela Lei 12.846/2013 e podem ser apontadas como as beneficiárias dos atos de improbidade administrativa apurados, podem dispor de mecanismos predispostos e previstos na lei de 2013 que devam ser considerados pelo juiz.

Se é fato que a Lei Anticorrupção pretendeu conferir responsabilidade às pessoas jurídicas, verdade também se verifica na afirmativa de que há dispositivos que permitem que se considere a reciprocidade com a Lei da Improbidade Administrativa para fins de aplicação da sanção ao caso concreto.

O exemplo claro, e talvez mais evidente, está no papel de colaboração que as empresas podem prestar, por seus órgãos estatutários internos, na apuração dos atos que a nova lei pretende coibir. Os incisos VII e VIII do artigo 7º da nova lei deixam claro que as sanções considerarão a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações e a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Claro que a prova da cooperação e existência de procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, cabe à empresa. Mas, desde que existam, não podem ser descartados e expressamente mencionados na motivação de qualquer decisão condenatória — administrativa e/ou judicial —, pois as sanções que serão aplicadas exigem não apenas a consideração da extensão dos prejuízos causados pelo agente — e dos beneficiários, que a ele se equiparam para fins de sanção —, como a existência desses mecanismos de cooperação.

Impossível, assim, desconsiderar para os processos pendentes a existência, na estrutura das empresas investigadas, de departamentos que se dediquem ao compliance. Impossível, a partir da entrada em vigência da Lei de 2013, ignorar e desconsiderar a existência de códigos de ética e de sua efetiva observância, com canais de comunicação interna que demonstrem o compromisso das empresas com a probidade das atividades que seus funcionários e dirigentes desempenham.

O papel de colaboração entre o poder público e as empresas está instaurado e passa a nortear, inclusive, a consideração da sanção proporcional, que é um dos postulados previstos na Constituição de 1988.

Assim, na imposição de sanções de improbidade, deve o magistrado considerar o comportamento das empresas, que se antes da Lei Anticorrupção não poderiam ser sancionadas — como agora é permitido — após o devido processo legal, também merecem a consideração de seu passado e de seu comportamento interno para fins da fixação de sanções, mesmo que decorrentes apenas da Lei nº 8.429/92.