OAB-SP e Cesa miram processos por improbidade ajuizados contra advogados

Não são apenas os agentes públicos que sofrem com a indústria de ações por improbidade administrativa do Ministério Público. Escritórios de advocacia também viraram alvos, a ponto de surgir uma brincadeira comum entre os profissionais em relação à notória especialização exigida para se contratar uma banca sem licitação: se um advogado ainda não foi processado por improbidade, ele não é tão notório assim na prestação do serviço a entes públicos.

A frequência é tanta que os profissionais já pediram socorro à Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, a seccional paulista da OAB criou uma subcomissão junto a sua Comissão de Prerrogativas para atuar como assistente nesses processos e ajudar a formar uma jurisprudência favorável. Em paralelo, o Centro de Estudos de Sociedades de Advogados pediu sua inclusão como amicus curiae em recursos recebidos com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, que deve definir a questão.

O debate gira em torno da dispensa de licitação, na administração direta e indireta, para contratação de serviços advocatícios tanto na defesa de causas na Justiça quanto para a elaboração de pareceres. Para os advogados, esse tipo de tarefa é designada de acordo com a confiança que o agente deposita em determinado profissional e isso não pode ser mensurado ou comparado, como os critérios licitatórios. Além disso, como o preço do trabalho é item indispensável para a escolha de um prestador nas contratações públicas, as bancas estariam impedidas de participar das seleções, já que não podem, devido à proibição legal de mercantilizar profissão, participar de leilões de preços.

Mas, para o Ministério Público, autor das ações de improbidade e até criminais contra os escritórios, toda e qualquer contratação pública deve ser feita por licitação, devido aos princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública. O dogma não dá brecha nem mesmo para as atividades que a própria Lei de Licitações diz ser de licitação inexigível, como "serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização". A lei diz, literal e expressamente, ser de notória especialização o profissional "cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". A lista inclui, no artigo 13 da norma, "serviços técnicos profissionais especializados"; "pareceres, perícias e avaliações em geral"; "assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias"; e "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas".

As premissas do MP conflitam com as da advocacia, como lembrou, nesta terça-feira (26/8), o advogado Belisário dos Santos Júnior (foto), sócio do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados, na reunião de associadas do Cesa, que ocorreu em São Paulo. "As questões que a própria advocacia faz hoje são: o advogado pode participar de licitações? O que é 'singularidade'? E, se o serviço é satisfatoriamente prestado, como pode ser enquadrado como 'enriquecimento ilícito' em relação aos honorários cobrados?" A preocupação é que, ao disputar preços, os escritórios caiam na criticada "mercantilização" ou pratiquem honorários aviltantes.

"Todos nós enfrentamos insegurança jurídica quando um agente público nos procura para defendê-lo ou ao ente que representa, a ponto de as contratações terem diminuído", disse o advogado Guilherme Amorim Campos da Silva (foto), do mesmo escritório, responsável pelo pedido do Cesa ao Supremo para atuar como amicus curiae na corte. O pedido foi aceito em junho do ano passado pelo relator dos Recursos Extraordinários 656.558 e 610.523, ministro Dias Toffoli. O Conselho Federal da OAB e a própria União também entraram como interessados no processo.

Embora os recursos se baseiem em casos concretos e tenham chegado ao Supremo por meio de agravo — e alçados à condição de ter repercussão geral —, os casos são paradigmáticos e devem levantar discussões importantes. Pelo menos dois ministros e um ex-ministro da corte já passaram pelo dissabor de ter o nome no polo passivo devido à prestação de serviços advocatícios a entes públicos: Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, ainda na corte, e Eros Grau, aposentado. A ação contra Dias Toffoli é ainda mais inexplicável, já que ele ganhou a licitação para o serviço que prestou.

O Supremo já enfrentou a questão em 2006, ao julgar o Recurso Extraordinário 466.705 e a Ação Penal 348. A corte entendeu que a "singularidade do objeto", prevista na Lei de Licitações como autorizadora da inexibilidade, se enquadra para serviços advocatícios devido à relação de confiança que existe entre o administrador público e o responsável pela prestação.

O argumento constitucional que levou os recursos que ainda aguardam julgamento  no Supremo foi que ações dessa natureza contra escritórios atacam o artigo 133 da Constituição Federal, que define a advocacia como função indispensável à administração da Justiça no país, e que o advogado é "inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". 

Parecer do professor André Ramos Tavares (foto), constitucionalista de renome internacional, foi juntado ao processo para mostrar que o uso da Lei de Licitações para qualificar como improbidade a contratação de advogados sem promover uma disputa "subalterniza" às regras comuns da licitação normas constitucionais e até mesmo o Estatuto da Advocacia — Lei 8.906/1994, uma lei especial editada posteriormente à Lei de Licitações — clique aqui para ler o parecer.

Apesar de reconhecer que os questionamentos fazem parte da vida das instituições — como o Judiciário, chamado de ativista quando se coloca no lugar do administrador público ou do legislador e dá ordens fora de sua competência, ou o próprio MP, contestado quando investiga no lugar da Polícia — e que a advocacia também deve se preparar para enfrentá-los, o professor lembra que a matéria alvo das ações de improbidade contra escritórios toca conteúdo "com tutela e envergadura constitucional", e não meramente regras licitatórias.

"O MP relativiza normas constitucionais quando restringe seu entendimento quanto ao melhor interesse público, a pretexto da defesa do erário", explicou aos presentes na reunião. "Deixa de lado circunstâncias concretas para generalizar em prol da licitação, como se ela fosse uma regra inabalável, um dogma." Segundo ele, o argumento das ações é que se os gestores públicos precisam defender um órgão ou o interesse dos cidadãos, que façam concurso público para contratar procuradores.

"Sem o advogado especializado, o Estado já entra em desvantagem na disputa judicial", afirmou o advogado Rubens Naves (foto), especialista em Direito Público e sócio do Rubens Naves Santos Jr. Advogados.

"Há casos em que o administrador, para evitar processos longos e desgastantes, evita a contratação sem licitação mesmo quando ela é mais vantajosa. Oras, o objetivo final da regra é que seja feita a

melhor contratação possível", acrescentou a advogada Claudia Elena Bonelli (foto), do TozziniFreire Advogados. 

Para Guilherme Campos da Silva, a inexigibilidade de licitação não significa falta de transparência na contratação. "Deve haver um processo administrativo, com base em parâmetros técnicos e a demonstração objetiva do elemento 'confiança' que justifique a escolha", afirmou. "A sociedade deve provar que reúne elementos para atender ao interesse estratégico do poder público, como experiência, especialidade, sigilo, vínculos empregatícios ou societários e padrões para a cobrança de honorários." Rubens Naves completou: "não se defende a falta de critério, mas não se quer o critério do preço".

Já para Claudia Bonelli, é impossível aferir critérios como empatia e compatibilidade racional, que baseiam a escolha de um advogado. "O recurso no Supremo não aborda a questão filosófica da confiança. E a especialização, que é mensurável, não pode ser avaliada por quantas vezes aquele escritório prestou aquele serviço", opinou. No entanto, é possível, segundo ela, avaliar a plausibilidade dos honorários cobrados com base nos preços do mercado.

O problema tem especial importância por conta das parcerias entre o poder público e a iniciativa privada para obras de infraestrutura. "Nos últimos 20 anos, nenhum grande projeto ocorreu sem a contribuição da advocacia privada", afirmou o advogado José Roberto Manesco (foto), presidente da recém-criada subcomissão na OAB-SP de apoio a advogados processados por improbidade. Segundo ele, o grupo criado por iniciativa de advogados que já enfrentaram casos dessa natureza e com autorização do presidente da seccional, Marcos da Costa, vai oferecer suporte jurídico e até entrar como assistente nos processos contra profissionais. "A ideia também é ajudar a construir uma jurisprudência favorável." Ele pediu ajuda aos escritórios que trabalham com o tema para ampliar o número de voluntários para a tarefa.

Manesco estima correrem, na Justiça de São Paulo, mais de 100 casos contra advogados. A subcomissão, criada em abril, já cuida de 17, enquanto outros 15 aguardam análise. Os atuais membros da subcomissão representam mais de 30 escritórios especializados em Direito Público, mas o esforço demanda mais ajuda, segundo o presidente. "Todos os grandes escritórios já sofreram pelo menos algum processo", conta.

O fato de não haver uma lei regulamentando o inquérito civil que municia a ação de improbidade é um complicador, avaliou o presidente da OAB-SP, Marcos da Costa (foto). "Diferentemente dos inquéritos criminais, que têm regulamentação e a Justiça já disse que podem ser acessados pelos advogados, nos civis não se sabe que peças estão nos autos e qual o prazo para término", criticou.

A Lei Anticorrupção — Lei 12.846/2013 —, em vigor desde fevereiro, é um agravante. A consequência de ter o nome envolvido em um caso de corrupção pode significar o fim de uma sociedade. A multa administrativa cobrada pelo poder público pode chegar a 20% do faturamento bruto do ano anterior ao do início do processo, e não pode ser menor que a vantagem obtida com o ato considerado ilícito. Não sendo possível usar o faturamento como base de cálculo, a multa pode variar entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões. E isso não exclui a reparação do dano causado. A sociedade pode até mesmo ser excluída do cadastro da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por isso, o advogado Ordélio Azevedo Sette (foto), um dos fundadores do Cesa, fez o alerta: "agindo em nome próprio ou no do cliente, os escritórios podem ser enquadrados". Ele ressaltou que a lei criou uma espécie de responsabilidade objetiva para crimes de corrupção que obriga os envolvidos a fazer prova negativa — ou seja, comprovar que não cometeram atos ilegais — e não depende da comprovação da culpa ou dolo. 

"Todos nós teremos que implantar auditorias internas e controles anticorrupção nos escritórios quando formos contratados pelo Estado, e fazermos inclusive controle sobre paralegais, prepostos e correspondentes", sentenciou.

Por outro lado, segundo ele, é uma oportunidade para que escritórios se especializem na implantação de medidas de compliance para oferecer esses serviços aos clientes.

Advocacia ilegal

A reunião contou também com a participação do deputado Arnaldo Faria de Sá (foto), que se comprometeu a elaborar um projeto de lei que criminalize a prática de advocacia por profissional não habilitado. "O exercício não autorizado da medicina e até da odontologia é crime previsto em lei. Por que não o da advocacia?", indagou.

O presidente da OAB-SP, Marcos da Costa, lembrou que a prática irregular da advocacia é contravenção penal, mas não crime tipificado em lei específica. 

Mérito reconhecido
O evento foi marcado por uma homenagem a uma das advogadas que contribuiu para a história dos escritórios de advocacia em São Paulo. Clemencia Beatriz Wolthers (foto), hoje sócia aposentada do escritório Pinheiro Neto Advogados, esteve na presidência do Cesa por cinco gestões. Juntamente com o sócio Celso Mori, também do Pinheiro Neto, ela fez parte do grupo que, em 1982, fez as primeiras reuniões para discutir assuntos comuns e foi o embrião da entidade.

O presidente do Cesa, Carlos Roberto Fornes Mateucci (foto), entregou à advogada uma placa comemorativa com os dizeres "Nosso reconhecimento e homenagem pelos relevantes serviços prestados à advocacia e às sociedades de advogados", assinada pela Diretoria e pelo Conselho do Centro. Clemencia agradeceu e disse que, depois de se aposentar, pode cumprir o projeto de se dedicar integralmente ao Cesa e à Comissão de Sociedades de Advogados da OAB-SP, que preside. 

Veja os próximos eventos do Cesa e de parceiros:

28/8/2014 – Curitiba – PR
Café da Manhã da Seccional Paraná
Horário: 8h30
Local: Radisson Hotel Curitiba, Avenida Sete de Setembro, 5190 (Café da manhã por adesão)

28/8/2014 – Belo Horizonte – MG
Reunião-almoço da Seccional Minas Gerais
Horário: 12h às 14h30
Local: Restaurante do Automóvel Club de Minas Gerais, Av. Afonso Pena, 1.394 – Centro (Almoço por adesão – R$ 100,00)

29/8/2014 – Florianópolis – SC
Reunião da Seccional Santa Catarina
Horário: 16h
Local: Menezes Niebuhr Advogados Associados, Rod SC 401, 4756 Office Park – Bloco 2 Sul

2/9/2014 – São Paulo – SP
Reunião do Comitê de Direito Penal
Horário: 17h
Local: Castelo Branco Advogados, R. Natingui, 485/495

9/9/2014 – São Paulo – SP
Reunião do Comitê Societário
Horário: 17h
Local: TozziniFreire Advogados, Rua Borges Lagoa, 1.328

OUTROS EVENTOS:

8/2014 – Brasília – DF
Inscrições abertas para a pós-graduação – IDP
Local: SGAS Quadra 607, Módulo 49, Via L2 Sul (Associadas do CESA tem desconto)

15/8 – 31/10/2014 – São Paulo – SP
Curso – Legal English: International Contracts – IASP
Local: Rua Líbero Badaró, 377, 26º andar

28/8/2014 – São Paulo – SP
Debate sobre Tribunais de Comércio Internacional – As experiências do Canadá e do Brasil – USP/IRI
Horário: 09:00 horas
Local: Sala da Congregação da USP, Prédio Histórico, 1º Andar

29/8/2014 – São Paulo – SP
14º Seminário sobre Comércio Internacional – IBRAC
Local: Hotel Golden Tulip Paulista Plaza, Alameda Santos, 85

1/9/2014 – Hamburgo – DE
Simpósio da SEJUBRA
Horário: 15h às 19h horas 
Local: Auditório do Escritório TaylorWessing

1/9/2014 a 3/11/2014 – São Paulo – SP
Curso de Capacitação de Conciliadores e Mediadores – IASP
Local: R. Líbero Badaró, 377 – 26º – Centro

1 e 2/9/2014 – São Paulo – SP
Rodada de Debates: Grandes Questões em Discussão no CARF
Local: Hotel Maksoud Plaza, Alameda Campinas, 150

1/9/2014 – São Paulo – SP
Café da Manhã: Recuperação Judicial – distribuição equilibrada de ônus e seu encerramento – IASP
Local: R. Líbero Badaró, 377 – 26º – Centro

15 a 18/9/2014 – São Paulo – SP
Seminário sobre o Novo Código de Processo Civil: Análise Crítica dos Novos Institutos 
Local: Salão Nobre da Faculdade de Direito da USP

21 a 23/9/2014 – Porto de Galinhas – PE
XIII Congresso Internacional de Arbitragem – CBAr
Local: Summerville Beach Resort

25 a 27/9/2014 – Salvador – BA
3º Congresso de Direito Empresarial da Bahia e Prêmio Mário e Inah Barros 2014 da UNIFACS 
Local: Hotel Golden Tulip Rio Vermelho

20 e 21/10/2014 – São Paulo – SP
6º Congresso TMA Brasil de Reestruturação e Recuperação de Empresas
Local: Renaissance São Paulo Hotel, Alameda Santos, 2233.

21 – 25/10/2014 – Buenos Aires – Argentina
Section of International Law 2014 Fall Meeting – ABA
Local: Hilton Buenos Aires, Av. Macacha Guemes 351 (Associadas do CESA tem desconto nas inscrições. As inscrições devem ser feitas através deste formulário, marcando a opção "Member of Cooperating Organization" e no campo "Please Provide the Name of Entity" preencher o nome do CESA.

22 – 25/10/2014 – Gramado – RS
XIII Congresso de Direito Tributário em Questão – FESDT
Local: Hotel Serra Azul, Rua Garibaldi, 152

29/10 – 2/11/2014 – Florence – Italie
58º Congresso Mundial da UIA
Local: Palazzo dei Congressi, Piazza Adua, 1

*A coluna Escritórios em Foco é patrocinada pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados.