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Constituição e Poder

Ponderação no direito americano e a crítica ao formalismo

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Não sou exatamente um entusiasta — acrítico — do método da ponderação. Ao estudar o assunto, tenho encontrado de fato consideráveis razões para o comedimento e a necessidade de restrições à sua utilização. Entretanto, o artigo de hoje é escrito sob a advertência de que temos que tomar a sério o poder e o lugar da crítica. Não é que faltem bons e sérios trabalhos críticos. Por exemplo, para quem tiver interesse num sério confronto intelectual com a gramática hoje prevalecente dos princípios/regras, ou do modelo ponderação/subsunção, tem-se o excepcional trabalho de Marcelo Neves, Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais[1], em que o célebre professor brasileiro, apesar do itinerário abertamente crítico, mediante uma análise rica e profunda de doutrinas como a de Alexy e Dworkin, não desmerece a qualidade intelectual das teorias que põe sob o crivo fundamentado de sua discordância intelectual.

Contudo, destacadas as exceções — e, repito, elas existem —, fato é que, no Brasil, seja para enaltecer, mas especialmente para criticar, a técnica da ponderação de bens tem sido associada teoricamente, de forma quase exclusiva, às formulações intelectuais de Robert Alexy, permitindo-se sugerir aos mais ingênuos que o instituto seria mesmo, pura e simplesmente, uma criação mental do grande pensador alemão. Pior ainda, retalham-se suas proposições teóricas para, num salto epistemológico seguinte, através de remendos de ocasião, criticar-lhe conclusões que sua doutrina jamais autorizaria.

Do ponto de vista histórico, no que aqui interessa, considerada a forma aligeirada com que vem sendo tratada a sua teoria, poderá surpreender a muitos a notícia de que Robert Alexy não inventou a "ponderação de bens" (Güterabwägung), nem ela, com defeitos ou qualidades, lhe pertence.

O método já aparece na jurisdição alemã, desde o início do século passado, inicialmente no direito penal e depois no direito constitucional, difundindo-se por outras áreas. Na verdade, apenas para ficar em exemplo bem expressivo, já na Década de 50, a ponderação de bens, como sabem todos, foi a técnica de que se valeu o Tribunal Constitucional alemão para decidir aquele que todos consideram ser a principal decisão de sua judicatura, ou seja, o famoso caso Lüth (Lüth-Urteil[2]). É bom que se diga, a bem da verdade, que Robert Alexy sempre fundamentou sua teoria em decisões judiciais, especialmente, do Tribunal Constitucional do seu país, o que retira de todo a compreensão de que a ponderação pudesse ser simples escolha de uma pura abstração teórica.

Cuidando-se de experiências jurídicas mais próximas à nossa, não se pode esquecer que a ponderação de bens está também presente na jurisdição constitucional italiana (bilanciamento), portuguesa e espanhola (ponderación), além de vários outros países do mundo. Além disso, como já tive ocasião de demonstrar aqui mesmo na ConJur, quem se utiliza do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, sabendo ou não, bem ou mal, está se valendo da técnica da ponderação. Portanto, se, como querem alguns, tudo na ponderação é errado, muita gente qualificada — e em quase todas as democracias constitucionalizadas — anda perdendo seu tempo desnecessariamente.

Estados Unidos
Para falar de um país, em que a ponderação teve desenvolvimento próprio e, portanto, completamente independente das formulações do célebre jurista alemão, valho-me deste artigo para recuperar a origem histórica da ponderação (balancing) no direito norte-americano. De fato, a ponderação aparece na jurisdição dos Estados Unidos, na forma de "balancing", já nas décadas de 20 e 30 e desde sempre tem provocado viva discussão (basta considerar a inabarcável bibliografia sobre o assunto). Quem quisesse, portanto, submeter a ponderação a um confronto crítico abrangente teria que proceder a uma análise do instituto também neste país, onde, aliás, o balancing já despertara o interesse da literatura antes mesmo de ter se convertido em objeto de análise de Robert Alexy, na sua Teoria dos Direitos Fundamentais.

Valho-me agora do excepcional trabalho de Alberto Vespaziani, Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, para fazer um resumo do percurso tomado na doutrina e na jurisprudência dos Estados Unidos e inicialmente anotar que a ponderação de bens foi ali principalmente desenvolvida com suporte no trabalho de juristas como Holmes, Dewey, Pound, Cardoso e mais aqueles que compunham o realismo jurídico, conformando ainda ideias próprias do Pragmatismo e do Instrumentalismo [3].

Como se sabe, Oliver W. Holmes, no célebre The Common Law, já havia criticado o excessivo formalismo no âmbito do direito, o que vinha disposto logo ao início de seu livro explicitado na conclusão de que “as necessidades sentidas em determinado tempo, a moral predominante e as teorias políticas, as intuições de políticas públicas, expressadas ou inconscientes, assim como os preconceitos que os juízes dividem com os seus concidadãos, têm contado muito mais do que o silogismo na determinação das normas pelas quais os homens devem ser governados. O direito incorpora a história de desenvolvimento de uma nação por muitos séculos, e não pode ser tratado como se contivesse apenas os axiomas e corolários de um livro de matemática[4]-[5].

Holmes, então, recriminava todos aqueles que haviam conduzido, com seu formalismo, a prática jurídica norte-americana para muito longe da realidade social. Além disso, Holmes viria criticar com uma série de artigos o que muitos chamavam de jurisprudência mecânica, isto é, aquela espécie de raciocínio jurídico que parte de uma definição abstrata de conceitos normativos e da análise do caso concreto para então proceder a um teste voltado exclusivamente a subsumir o fato concreto ao Tatbestand abstrato da norma, alcançando com isso uma conclusão cuja motivação não passava de mera aplicação mecânica daquela fórmula de subsunção[6]. O Realismo concentrava a sua crítica, portanto, na autorreferência em que tinha se transformado o Formalismo, já que entre seus defensores predominava a tendência a reproduzir os próprios pressupostos conceituais mediante uma “demonização” de qualquer mutação histórica do significado das proposições normativas[7].

Tudo isso considerado, o balancing representou uma tentativa por parte de alguns juristas, preocupados com a predominância de doutrinas e fórmulas distantes ou mesmo vazias de realidade, de demonstrar a possibilidade de ao mesmo tempo recusar essa prática jurisprudencial baseada em motivações puramente mecânicas sem, no entanto, abrir mão de uma noção racional de direito. Portanto, em sua origem, os intérpretes da Constituição norte-americana fizeram uso do balancing como instrumento concorrente ao Textualismo, sobretudo, em situações nas quais disposições diferentes conduziam a regras e conclusões abertamente inconsistentes. Também foi empregado nos casos em que diferentes doutrinas entravam em choque, ou quando a simples utilização do Positivismo conduzia a objetivos conflitantes[8].

Segundo Morton J. Horwitz, a aparição do teste de ponderação em decisivos campos do Direito seria um testemunho nada desprezível do sucesso do ataque jurídico progressista ao pensamento aprisionador e categorizante da ortodoxia clássica[9]. Confrontados, num mesmo caso, com demandas opostas, os intérpretes norte-americanos afirmavam necessitar realizar um juízo de “balanço” ou ”equilíbrio” entre as situações jurídicas afirmadas, especialmente naquelas situações em que ambos os lados em litígio afirmavam posições jurídicas opostas, simultaneamente sustentadas no texto constitucional.

Na verdade, algumas cláusulas constitucionais já por seu próprio conteúdo convidavam o intérprete a uma abordagem dessa espécie. A Quarta Emenda da Constituição norte-americana, por exemplo, protege o cidadão contra buscas e apreensões, mas apenas quando tais medidas judiciais se mostrarem “não razoáveis” ou “excessivas” (unreasonable); a Quinta Emenda, por sua vez, autoriza o uso público de uma propriedade privada, (mas) apenas de forma relativa e limitada, ao fixar como exigência uma “justa compensação” (just compensation); e a Oitava Emenda impede fianças ou multas quando demonstrarem ser “excessivas” (excessive). Evidentemente, o que aí se possa considerar como sendo não razoável, excessivo ou justo, afirmavam os defensores do balancing, muito provavelmente, apenas se poderá ter em exata medida a partir de uma avaliação, isto é, uma ponderação dos direitos e reivindicações em conflito, tudo sob a consideração das circunstâncias envolvidas na conformação factual específica[10].

O método do balancing atraiu assim os intérpretes e aplicadores do Direito em situações nas quais os dispositivos do texto constitucional norte-americano se prestavam a conferir suporte a posições jurídicas que, aparentemente legítimas, apesar de contraditórias, eram simultaneamente afirmadas em juízo. Para melhor compreensão, não é difícil imaginar, por exemplo, situações em que um indivíduo, com fundamento no direito constitucional à liberdade de expressão (desde sempre muito valorizado na história constitucional daquele país), resolvesse professar ideias racistas e com isso entrasse em oposição com a situação jurídica de um outro cidadão que almejasse desfrutar o direito também assegurado constitucionalmente da igualdade de tratamento (the status of equal citizenship). Em tais situações, o método da ponderação surgia aos sujeitos encarregados da interpretação das normas constitucionais, pelo menos como inicialmente acabou sendo compreendido pela doutrina, como sendo dotado da capacidade de resolver essas espécies de conflito de interesses constitucionais não apenas preservando um nível baixo de generalidade — já que atento e vinculado às circunstâncias específicas do caso — como também propiciando uma certa flexibilidade interpretativa[11].

Não é difícil entender, portanto, nem o entusiasmo com que o juízo de ponderação (balancing) foi recebido, inicialmente, por relevante parcela da doutrina e jurisprudência norte-americanas, nem muito menos a resistência que a parcela restante lhe opunha. Tomada a sério, num contexto em que o Formalismo e o Textualismo então eram elevados a um quase paroxismo, a metáfora do balancing, como inicialmente compreendida pelos americanos do norte, parecia capacitada a realizar promessas muito próximas a uma verdadeira quadratura do círculo. Como afirmara Louis Henkin, a ponderação além de sugerir pontes consistentes entre a abstração dos princípios e a vida dos fatos, tudo fazia mediante um compromisso de moderação e razoabilidade. Em uma palavra: a metáfora do balancing, como então se anunciava, parecia mesmo concretizar a ideia juridicamente sempre tão desejada como não alcançada de um meio termo ideal (the Golden Mean)[12].

Críticos do balancing
Entretanto, uma vez que não se pode estabelecer uma balança ou escala matemática com a qual se pudesse avaliar em confronto os valores específicos de cada bem protegido pela Constituição, seria possível sopesá-los num único procedimento? Em termos mais claros, seria possível julgar se uma linha é mais longa do que uma pedra é pesada? Essa questão posta ironicamente pelo Justice Scalia, em Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprise Inc[13], bem resume uma das mais sérias objeções que considerável parcela da doutrina e jurisprudência norte-americana dirige à ideia de ponderação como fórmula destinada a resolver problemas de ordem constitucional, isto é, objeção que se funda numa suposta incapacidade do método de oferecer critérios para que se permitissem avaliar grandezas absolutamente diferentes (no exemplo, a extensão de uma linha e o peso de uma pedra).

Segundo a crítica, haveria uma incomensurabilidade imanente em qualquer juízo de ponderação que se propusesse a contrabalançar, por exemplo, a liberdade de expressão com o direito à privacidade.

Na verdade, sob a influência do recurso à intenção original do constituinte (original intent), como se sabe, tem-se desenvolvido um feroz confronto, tanto na doutrina como na prática jurisprudencial, à metáfora do balancing. Essa aversão prática e teórica, na verdade, insere-se numa já longa tradição existente tanto na doutrina como na jurisprudência, portanto, destinada a bloquear qualquer fórmula de adjudicação constitucional que possa significar transformação na jurisprudência e no Direito Constitucional daquele país.

Os defensores do original intent e do interpretativismo, como se sabe, ao mesmo tempo em que se proclamam defensores de um maior comedimento (self-restraint) por parte do Judiciário, estão sempre acusando os realistas ou defensores da ponderação de bens por suposto excessivo ativismo judiciário que conduziria a uma ilegítima evolução da interpretação constitucional e da própria Constituição. No entanto, como é evidente em casos como R.A.V. versus St. Paul[14], decisões baseadas em argumentos fundados na intenção original dos Fundadores da Pátria Americana em boa parte das vezes, ao mesmo tempo em que recusam um juízo de ponderação, mais não fazem do que dissimular o seu próprio ativismo judiciário. Reacionário, conceda-se, mas ainda assim ativismo.

Bem analisado o repertório crítico à ponderação, portanto, o que se irá encontrar é um movimento voluntariamente ambíguo, em que, por trás de defesas aparentemente sinceras de maior comedimento por parte dos tribunais (judicial self-restraint), encontrava-se mal disfarçado um ativismo judicial sem precedentes, que lutava por evitar transformações constitucionais que implicassem, de alguma forma, desvio dos valores que, consolidados desde o século XVIII, remontavam a uma burguesia predominantemente branca, masculina, protestante e anglo-saxã[15].

Como bem avalia Alberto Vespaziani, a referência ao original intent acabou se transformando num recurso a um argumento quase místico (a referência ao texto em si), que de fato apenas dissimulava uma intransigência axiológica, que tinha como escopo subtrair a prática jurídica de uma dialética argumentativa, além de eliminar o perigo de uma possível desobediência por parte dos magistrados, além de silenciar uma eventual afronta por parte da doutrina e do ensino universitário, onde se pudesse cultivar a imaginação institucional[17].

Não parece haver dúvida de que o original intent muitas vezes serviu de mero instrumento retórico, tentando mascarar o fato de que, na verdade, seriam os próprios juízes da Suprema Corte que estavam a impor mudanças à Constituição norte-americana. Por isso, essa proclamada autolimitação por parte dos juízes americanos, especialmente os que têm composto a Suprema Corte, foi bem definida por Brennan como arrogância travestida em humildade[16].

No âmbito das disputas metodológicas em torno da interpretação constitucional nos Estados Unidos, merece mais uma vez razão a avaliação de Vespaziani de que o original intent e o interpretivism conduzem a uma tentativa de eliminação das margens de indeterminação dos enunciados normativos que constituem a característica irrenunciável de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição[18].

Por tudo o que foi dito, não seria difícil concluir que os adversários enxergam na ponderação defeitos que provavelmente ela não tenha e, certos ou errados quanto a suas críticas, no caso norte-americano, repetindo uma velha tradição, os críticos não se haveriam muito bem caso tivessem que observar-se a partir dos seus próprios critérios  [19].


[1] Marcelo Neves, Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais, SP: Martins Fontes, 2013, p. 270.
[2] BVerfGE 7, 198.
[3] Para uma melhor visualização da produção crítica dos realistas à produção jurisprudencial mecânica do formalismo, acentuo, confira-se tudo no excelente trabalho de Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 461.
[4] Ver Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 460. A ideia, como se sabe, de prevalência da experiência sobre a forma, foi bem resumidapor Holmes na sua mais conhecida sentença: a vida do direito não tem sido lógica, tem sido (antes) experiência Oliver W. Holmes. The Common Law, p. 1, também citado por Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 460.
[5] Oliver W. Holmes. The Common Law, p. 1 (The felt  necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy avowed or unconscious, even with the prejudices which judges share with their follow-men, have had a great deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics).
[6] Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 461.
[7] Para uma posição teórica (insinuada no texto) que não conduza a um significado antinormativo de certo Realismo jurídico, consistente na afirmação de decisões jurídicas desprovidas de sentido normativo, ou na idéia de que a legitimação do ofício de julgar é uma acontecimento natural, ver Ota Weinberger. Realismus und Systemtheorie in der Jurisprudenz, p. 3 e 4. O que parece razoável no discurso realista é o reconhecimento de contribuições legítimas da produção secundária de normas que se insere no quadro de colaboração possível e mesmo necessária entre a legislação e o momento da aplicação do direito, cf. op. cit., p. 5.
[8] Walter F. Murphy et al. American Constitutional Interpretation, p. 410.
[9] Morton J. Horwitz. The transformation of American Law, p. 18, apud Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 461/2.
[10] Walter F. Murphy et al. American Constitutional Interpretation, p. 410.
[11] Walter F. Murphy et al. American Constitutional Interpretation, p. 411.
[12] Louis Henkin. Infallibility under the Law: Constitutional Balancing, Columbia Law Review, 78 (1978) 1022, p. 1047. Cfe. Walter F. Murphy et al. American Constitutional Interpretation, p. 413.
[13] Em 486 U.S. 888 [897/898] (1988). Disse então Scalia: Having evaluated the interests on both sides as roughly as this, the Court then proceeds to judge which is more important. This process is ordinarily called "balancing," Pike v. Bruce Church, Inc., 397 U.S. 137, 142 (1970), but the scale analogy is not really appropriate, since the interests on both sides are incommensurate. It is more like judging whether a particular line is longer than a particular rock is heavy.
[14] 505 U.S. 377 (1992). Sobre a batalha há muito estabelecida nos Estados Unidos entre interpretivism e noninterpretivism, veja-se também John H. Ely. Democracy and Distrust, p. 1 e seguintes.
[15] Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 492.
[16] W. J. Brennan : The doctrine of original intent is arrogance cloaked as humilily, em The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, in Univ. California na Davis L. Review, 19 (1985), 2, 4, também referido por Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 493.
[17] Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, p. 493.
[18] Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, idem.
[19] Alberto Vespaziani. Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, ibidem.

 

 

 é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2014, 17h21

Comentários de leitores

1 comentário

Hexa - em ano de Copa no Brasil, acreditemos nos brasileiros

FNeto (Funcionário público)

A densa qualificação de Néviton Guedes dispensa comentários. Como torcedor e comentarista, penso necessária a seguinte manifestação, que faço com a imprescindível lhaneza. Pois bem. Conquanto a Copa no Brasil seja alvo de duras críticas (superfaturamento, educação, saúde, auditoria da dívida, etc.), será alvissareira a conquista do Hexa. O Hexa é nosso! Vamos faturar o Hexa! Ainda que momentaneamente, sentiremos o prazer da superação da xenofilia, em tempos de perigosa xenofobia no capitalismo central de que fala Immanuel Wallerstein. Sim, nós periféricos (ou semi...) sabemos jogar futebol profissionalmente e, não apenas isso, melhor que os Caramurus...! É simbólico (notem a ironia...!) que apenas Marcelo Neves tenha sido citado na coluna do brilhante jurista Néviton Guedes. Por coincidência, Lenio Streck escreveu sobre a inconsistência da ponderação no último Observatório Constitucional (26/04/2014) e nada foi dito sobre esse texto. Pergunto: a crítica de Lenio Streck se encaixaria em "subsunção" do que sejam "bons e sérios trabalhos críticos"? O silêncio de Néviton Guedes indicaria que sim ou que não? Ora, tenho a convicção de que a crítica de Lenio Streck é boa e séria e, além disso, correta. O dar-se conta de que a tal "Abwägung" é do Tribunal Constitucional alemão dos anos 50 é algo velho. Lenio Streck mesmo denunciou e denuncia, sem mais delongas, que a caramurística ponderação ("Abwägung") tem origem doutrinária mais remota em Philipp Heck, corifeu da Jurisprudência dos Interesses (para ver em alemão, "google it"...! - como diz Alexandre Morais da Rosa na última Diário de Classe). O interessante nisso tudo, é que o próprio Lenio Streck já abordou esse traço caramurístico em "O Direito brasileiro e a nossa síndrome de Caramuru", de 29/11/2012.

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