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Segurança jurídica

Não se pode modular decisão sobre PIS e Cofins em importação

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Aos vinte dias do mês de março de 2013, o Supremo Tribunal Federal em sua composição plenária e à unanimidade de votos concluiu pelo reconhecimento da "inconstitucionalidade da parte do artigo 7º, inciso I, da Lei 10.865/04 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o das próprias contribuições, (...)."[1]

Observamos que a referida declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e COFINS-Importação e a inclusão destas mesmas contribuições na base de cálculo delas próprias deu-se por ocasião do encerramento do julgamento do recurso extraordinário 559.937, alçado que foi ao Pleno na condição de apelo submetido ao instituto da repercussão geral; instituto esse que, segundo leciona Mendes (2010:319-324)[2] significa um avanço na "condução do processo constitucional capaz de responder à pletora de recursos sobre um mesmo tema constitucional (...)."

Ocorre que, conforme noticia no site da Corte Suprema, e em "nome da União, o representante da Fazenda pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões."[3]

O pleito para a modulação dos efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade não foi analisado de pronto pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, uma vez que eventual modulação se verificará após avaliação criteriosa de dados concretos sobre os valores; sendo que tal pleito será examinado quando do julgamento do recurso de embargos de declaração oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, concluso que seguem aqueles declaratórios ao ministro relator Dias Toffoli.

Não obstante não desconhecermos o fato de que a limitação de efeitos — via modulação — é uma propriedade característica do controle de constitucionalidade, afirmamos que na hipótese concreta: declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação e a inclusão destas mesmas contribuições na base de cálculo delas próprias, o reclame dessa modulação de efeitos para tal decisão é de toda incabível na espécie, pois maiores que os efeitos modulares pretendidos são os princípios da segurança jurídica, da irretroatividade, da proteção, da confiança e da boa-fé.

Em linha com o acima sustentado e em face da necessidade de observação aos princípios citados, temos ainda de considerar, por relevante, que o acolhimento dos efeitos modulares pretendidos pela Fazenda Nacional poderá acarretar na ineficácia da própria declaração de inconstitucionalidade decidida, pois que a Embargante participou ativamente na aprovação da Medida Provisória 615/13 e em sua consequente conversão na Lei 12.865/13, frisamos, legislação esta que alterou a redação do declarado inconstitucional artigo 7º, I, da Lei 10.865/04 e foi publicada em 10 de outubro de 2013.

Ora, da data da sessão de julgamento ocorrida em 20 de março de 2013, somada à data da publicação do acórdão verificada em 17 de outubro de 2013, tudo em confronto com as legislações acima mencionadas e suas efetivas edições, temos que a concessão de possíveis efeitos 'ex nunc' aos declaratórios opostos limitarão os efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade em pouco mais de sete meses.

A jurisprudência daquele Supremo Tribunal Federal em matéria de ordem tributária, e quando reclamada a afastar a modulação de efeitos pleiteada, consignou que haveria de ser observada a "excepcionalidade da situação"[4], isso somado à possibilidade de ocorrência de insegurança jurídica e suas "consequências terrificantes"[5], como o abalo à "confiança do contribuinte"[6], o que claramente se verifica na situação em exame caso venha a ser supostamente acolhido o inadmissível pleito da Fazenda Nacional pela modulação dos efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade apresentada.

Mais ainda, o valor apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional a sensibilizar e na ordem de aproximadamente "R$ 34 bilhões" por si só demonstra a densidade jurídica do debate cerrado naquele recurso julgado sobre a égide do instituto da repercussão geral e, ao contrário do sustentado pelos procuradores federais, a inconsistência do pleito pela modulação dos efeitos reside no fato de que aquela ordem numérica apresentada demonstra em quão gravosa aos contribuintes foi a exigência de um tributo posteriormente declarado manifestamente inconstitucional pela Corte Suprema.

Assim, caso acolhida a equivocada pretensão de modulação de efeitos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação e a inclusão destas mesmas contribuições na base de cálculo delas próprias, poderá a Corte Suprema criar preocupante precedente em favor da Fazenda Nacional e em detrimento dos contribuintes; sendo que a estes somente restará a insegurança jurídica na condução de seus negócios.

Nesse diapasão vale citarmos DERZI (2009-589-609)[7], que com lucidez cristalina nos ensina o dever de observar e aplicar o que é "digno de proteção em seu conteúdo, a saber: (a) a continuidade da ordem jurídica, associada ao princípio da segurança jurídica, fruto do Estado de Direito, em que a confiabilidade do ordenamento jurídico e a previsibilidade das intervenções do Estado conduzem à proteção da confiança; (b) a proteção da continuidade, do ponto de vista material, em que o raciocínio se vincula, em sequência, especificamente, à proteção da propriedade e do patrimônio pelo Direito Constitucional, e a outros direitos e garantias fundamentais; (c) a fidelidade ao sistema e à justiça, que conduzem ao princípio da proteção da confiança, desenvolvida por seu efeito garantidor da igualdade, em especial no direito ao planejamento; (d) a proteção da disposição concreta ou do investimento, como circunstância decisiva no Direito privado, como o componente subjetivo do "valor da segurança jurídica" segundo CANARIS, converte-se no Direito público em mera prática da confiança como indicador, que deve evidenciar uma relação causal entre a confiança e a decisão tomada pelo cidadão, em face dos atos e omissões do Estado. A disposição ou investimento não é um elemento essencial, mas um indicador da existência de confiança, digna de proteção."

Proteção da confiança e segurança jurídica ao contribuinte aqui manifestada no sentido de que à Corte Suprema cabe a rejeição àqueles embargos de declaração manejados com o escopo de dar inadmissível modulação de efeitos a decisão que acertadamente culminou na declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e COFINS-Importação.

Por oportuno, observamos que o acolhimento do recurso embargos de declaração oposto pela Fazenda Nacional deva ser auferido pela necessidade processual e regimental de haver no julgado combatido suposta omissão, contradição e obscuridade a fim de que o mesmo prospere, o que não nos parece ser o caso, uma vez que o pleito de suposta observação pela Corte Suprema de questionável modulação de efeitos é sim flagrante inovação processual constitucional somente agora trazida à baila. Mais ainda, não há nos embargos opostos qualquer demonstração cabal de como se chega àquele mencionado potencial impacto financeiro aos cofres da União na ordem de "R$ 34 bilhões."

Concluir de forma diversa iria de encontro a posicionamento daquele Supremo Tribunal Federal e da lavra do saudoso Ministro Aliomar Baleeiro no sentido de que "(...) a recorrente pretende locupletamento indébito, com jactura da recorrida - o que é repugnante ao Direito em todos os tempos e sob todos os céus." (RE 52.376/GB)[8].


[1] Recurso Extraordinário 559.937 Rio Grande do Sul, voto-vista Ministro Dias Toffoli, designado relator para o acórdão

[2] Tratado de direito constitucional, v. 1 / coordenadores Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento. - São Paulo : Saraiva, 2010

[3] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verJulgamentoDetalhe.asp?idConteudo 234070, acesso em 01/04/2014

[4] voto da Ministra Cármen Lúcia, RE 377.457

[5] voto do Ministro Menezes Direito, 'in memorium', RE 377.457

[6] voto do Ministro Carlos Britto, RE 377.457

[7] Modificações da jurisprudência : proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar / Misabel Abreu Machado Derzi. São Paulo : Noeses, 2009

[8] Memória jurisprudencial : Ministro Aliomar Baleeiro / AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Brasília : Supremo Tribunal Federal, 2006, p. 193

 é consultor no escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados, pós-graduado em Administração Pública pela EBAP/FGV.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2014, 15h33

Comentários de leitores

4 comentários

Atenção: cuidado com a pegadinha.....

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Quem leu os Embargos da União deve ter percebido um trecho, em meio à Nota da RFB anexada pela PGFN, no qual o Fisco menciona que não teria que devolver o valor cobrado a maior no PIS/COFINS-Importação para quem está no regime da não–cumulatividade do PIS/COFINS-Faturamento, porque “valores pagos de PIS/Cofins-Importação geravam créditos para apuração dessas contribuições no regime não-cumulativo". O principal problema desse argumento é que ele é, antes de qualquer coisa, sedutor, pois transmite a percepção de que seria um “abuso” devolver qualquer importância paga a maior no PIS/COFINS-Importação para quem está no regime da não cumulatividade do PIS/COFINS-Faturamento. Seria como, nesse raciocínio, receber “duas vezes”! A falsidade desse argumento pode ser demonstrada de inúmeras maneiras e com sólidos argumentos, mas não se tem espaço neste comentário para tanto! O que importa registrar é que TODOS os que pagaram a mais PIS/COFINS-Importação por conta da base de cálculo inconstitucionalmente alargada têm direito a receber o indébito, esteja no regime da não cumulatividade ou em qualquer outro.

Não existe motivo para modulação

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Excelente artigo. Quem leu o teor dos Embargos opostos pela União deve ter se surpreendido com a singeleza e fragilidade dos fundamentos da peça. Alega-se, com base numa simples Nota, de apenas 1 folha, elaborada pela RFB, que se a modulação não for feita existiria uma estimativa de devolução de R$ 14,29 bilhões aos contribuintes lesados, pela cobrança, nos anos de 2008 a 2012, de valores acima do constitucionalmente permitido. Não há qualquer demonstração probante de onde a RFB tirou tal valor. Assim como não se apresentou qualquer demonstração dos fantasiosos R$ 34 bilhões que o Sr. Procurador alegou da tribuna, por ocasião do final do julgamento, para tentar impressionar os ministros e arrancar a modulação! Pior a argumentação genérica de que se a modulação não for feita esses pretensos R$ 14,2 bilhões vai por em risco a capacidade do governo de atender as demandas da seguridade social. Esqueceu a PGFN de considerar que tal valor é apenas 1,09% da receita da União só para o ano de 2014, e isso se todos os contribuintes vierem a reclamar e em respeito a todos os anos de 2008 a 2014. Nas palavras do STF: "O pedido de modulação dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma deve ser motivado. Em especial, por se tratar de matéria tributária, essa demonstração deve ser especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado ser um truísmo qualquer alegação genérica de que os valores recolhidos devem ser empregados em finalidade pública. Precedentes. No caso em exame, os agravantes se limitam a afirmar o 'risco iminente de se inviabilizar, doravante, a prestação de assistência a saúde dos servidores púbicos ...', sem trazer sequer um único elemento capaz de comprovar tal especulação"(RE 634.578 ED).

Modulação a favor do Estado

Maurício de Albuquerque (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Não devemos esquecer que o estraçalhamento da Súmula 276 STJ veio com efeitos “ex tunc” fazendo com que os crédulos na confiança legítima fossem alcançados pela inadimplência mesmo que o assunto ainda esteja em discussão no E. STF.
Existe uma desintonia entre o ICMS importação, Contribuições sobre Contribuições e a COFINS da súmula porque os primeiros não tiveram a aplicação homologada sumularmente por Tribunal Superior.
Ficaríamos numa encruzilhada, também insuportável, se a modulação do ICMS fosse materializada já que entre os dois ambientes o único passível de modulação seria o da COFINS porque nele os Contribuintes/Jurisdicionados foram induzidos por um conjunto de arquétipos de força legal diferenciada, uma Lei Complementar e uma Súmula.

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