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Resolução Conanda

Não se pode admitir a proibição total da publicidade infantil

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No último dia 4 de abril foi publicada no Diário Oficial a Resolução 163/2004 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), ato normativo infralegal que “dispõe sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente”.

O texto do preâmbulo da resolução é elucidativo: não se trata de regulamentar os limites de uma atividade permitida pela lei, que é o caso da publicidade de produtos destinados ao público infantil, mas de “dispor sobre a abusividade” (e, portanto, ilegalidade) pressuposta de toda e qualquer peça publicitária ou comunicação mercadológica voltada à criança e ao adolescente. Trata-se de uma proibição total, como fica evidente no rol não-exaustivo do artigo 2º, que considera ilegal “a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança”, por meio do uso de “linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores”, “trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança”, “representação de criança”, “pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil”, “personagens ou apresentadores infantis”, “desenho animado ou de animação”, “bonecos ou similares”, “promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil”; e “promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil” entre outros.

Posto que cheia de boas intenções, a resolução é também cheia de ilegalidades.

É preciso não perder de vista que a publicidade hoje não só informa acerca de produtos e serviços, como também comunica valores sociais de modo enfático (quer se os considere bons ou ruins), ao ponto de a sociologia descrever a sociedade contemporânea como uma sociedade de consumo, em que o ser humano constrói sua identidade, se comunica e se integra com referência ao mercado de consumo.

Por isso, nenhuma interpretação da Constituição Federal pode excluir a publicidade do espectro do artigo 220, que garante a liberdade de manifestação do pensamento, criação, expressão e informação “sob qualquer forma, processo ou veículo”. Admite-se apenas restrições decorrentes da própria Constituição, de modo que a garantia de liberdade não significa a proibição de intervenções estatais, mas implica exigências em termos de legalidade (devido processo legal formal e material) e proporcionalidade/razoabilidade das intervenções nessa liberdade, que devem ser motivadas e garantir o maior espaço possível da liberdade.

É nesse cenário que a resolução se mostra ilegal. Extrapola, formalmente, a competência do Conanda, extrapola, materialmente, o âmbito da regulação infralegal da publicidade e estabelece uma proibição total onde a Constituição determina um espaço de liberdade.

O Conanda, criado pela Lei 8.242/91, é um órgão do Poder Executivo, ligado à secretaria da Presidência da República como órgão executar de políticas públicas ligadas à criança e ao adolescente. Além de outras competências típicas de órgãos executivos, a lei de criação do Conanda prevê, no inciso I do artigo 2º a competência para “elaborar normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, observadas as linha de ação e as diretrizes estabelecidas nos artigos 87 e 88 da Lei 8.069/90”, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por sua vez, a política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, prevista nos artigos 87 e 88 do ECA, volta-se ao desenvolvimento de programas sociais e de atendimento médico a crianças e adolescentes vítimas de maus-tratos, bem como com o intuito de abreviar ou prevenir o afastamento do convívio familiar (por exemplo, em casos de abrigamento). Suas diretrizes envolvem a integração dos vários órgãos responsáveis (conselhos tutelares, ministério público, Judiciário) e a descentralização administrativa. Assim, uma primeira ilegalidade formal reside no fato de que a regulamentação da atividade publicitária está fora da competência normativa do Conanda, limitada às normas gerais para a política de atendimento à criança e adolescente.

Mas, ainda que por esforço hermenêutico se faça incluir a regulamentação da atividade publicitária no âmbito do artigo 87 do ECA, permanece uma ilegalidade fundamental: a resolução, como ato infralegal, deveria regulamentar o que dispõem a Constituição Federal e a lei, no caso, o ECA e o CDC. E, ao tratar da publicidade voltada ao público infantil, o CDC dispôs que é abusiva, dentre outras, a publicidade que “explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança” (CDC, artigo 37, parágrafo 2º). Logo, a opção do legislador, em consonância com o espaço de liberdade garantido pela Constituição, foi a de não proibir toda publicidade voltada ao público infantil, mas apenas “aquela que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”. Essa tem sido, aliás, a interpretação do Judiciário.

De outro lado, basta ler o artigo 2º da resolução para perceber que se pretende proibir toda e qualquer mensagem publicitária voltada ao público infantil “em qualquer horário, por meio de qualquer suporte ou mídia, seja de produtos ou serviços relacionados à infância ou relacionados ou público adolescente e adulto” (artigo 2º, parágrafo 1º).

Em tese, até se poderia admitir regulamentação voltada a identificar critérios para averiguar se a publicidade se aproveita ou não de deficiência de julgamento da criança — embora a técnica original do CDC seja mais recomendável, ao utilizar expressões abertas que, a cada caso concreto, podem ser interpretadas pelas autoridades —, mas nunca a proibição total. O ato normativo infralegal regulamenta a lei e, por isso, não pode proibir o que a lei e, mais do que isso, a Constituição, permitiram.

De qualquer modo, eventual proibição total, ainda que por meio de lei ordinária, iria de encontro à garantia estipulada no artigo 220 da Constituição Federal e violaria os princípios da razoabilidade/proporcionalidade que orientam intervenções desse tipo. Daí porque não apenas a resolução é ilegal, mas seu intento (proibição total da publicidade voltada ao público infantil) é constitucionalmente vedado.

Por fim, é preciso refletir sobre as boas intenções do Conanda. A sociedade de consumo, sabe-se, referencia valores materialistas rasos, celebra a vaidade e associa a felicidade pessoal ao consumo e à ostentação. Mas não parece que essa miséria moral seja exclusividade dos nossos tempos. De outro lado, há algo de efetivamente novo na comunicação de massas, que referenda e amplifica valores com intensidade inédita. A publicidade comercial, no entanto, também pode referendar valores sociais de outra natureza e a proibição total pretendida pelo Conanda desperdiça oportunidades, como, por exemplo, de se fazer uso da publicidade voltada ao público infantil para transmitir valores ecológicos, de uma vida saudável, da valorização do estudo, do convívio familiar, e outros que, mesmo associados à compra/ostentação de produtos/estilos de vida, podem representar mensagens positivas que os pais possam aproveitar para educar. Esta alternativa pode ser mais realista do que tentar educar os filhos para um utópico mundo sem publicidade.

Tiago Cardoso Vaitekunas Zapater é advogado associado de Trench, Rossi e Watanabe, professor de Direito Ambiental da PUC-SP, mestre em Direitos Difusos e Coletivos e Doutorando em Filosofia do Direito.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2014, 8h20

Comentários de leitores

1 comentário

\"crimes contra a infância!\"

Flávio Haddad (Advogado Autônomo)

"A sociedade de consumo, sabe-se, referencia valores materialistas rasos, celebra a vaidade e associa a felicidade pessoal ao consumo e à ostentação. Mas não parece que essa miséria moral seja exclusividade dos nossos tempos." Quer dizer "nobre" advogado que se não é exclusividade de "nossos tempos" podemos manter "essa miséria moral" ??? E ainda subestimar a inteligência alheia, alegando que a publicidade infantil pode transmitir "valores ecológicos, etc..." !??? Data máxima vênia, cara-pálida, ganhar dinheiro das grandes empresas multinacionais é uma prerrogativa que está assegurada aos senhores advogados e suas grandes bancas, entretanto, tentar enganar a sociedade e se enriquecer as custas da destruição de nossas crianças e adolescentes é crime contra a humanidade ! Talvez o colega devesse voltar a leitura da Constituição Federal e menos os contratos de honorários...

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