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Patamar utópico

Dogmática alemã não serve para nossa política criminal

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A riqueza da dogmática alemã é notória, mas já neste momento ouso dizer que, em grande medida, não nos serve como referência para influenciar a nossa política criminal.

Aliás, hoje, percebe-se uma tendência da política criminal alemã de neutralização e mesmo de extinção da ideia de bem jurídico como referencial legiferante em matéria penal, tudo isso com o aval e referendo da Corte Constitucional.

Neste passo, o estado de exceção legislativa alemã que permite cada vez mais a “perenização” da exceção até que se torne regra, no reverberado mundo de “riscos” e “perigos”, temperado com a abstração do “terrorismo” e a forte imigração, tem conferido um mandato ilimitado para o legislador penal, chegando-se ao extremo de se criar medidas de segurança (que lá independe do estado psíquico) para os “indesejáveis” da sua sociedade, cuja “perigosidade” pode ser reconhecida com aplicação retroativa e posteriormente ao cumprimento da pena.

Acreditem ou não, a referida conduta do legislador tem, em linhas gerais, o reconhecimento da sua legitimidade pela Corte Constitucional alemão, como aliás, bem se extraiu de aula magistral de Maria Laura Bőhm na Universidade Georg-August em Gőttingen, na Escuela de Verano de 2013. Isso rendeu à Alemanha um “puxão de orelha” pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em mais de uma ocasião.

A Alemanha tem uma lei de persecução de atos violentos graves que ponham em perigo o Estado, de 30 de julho de 2009, sendo que a Constituição foi modificada para permitir-se a vigilância acústica domiciliar.

Ao que parece tudo isso, em nome da “paz social”, o que não choca mais que meia dúzia de juristas. E o tal princípio da confiança que justifica a imputação objetiva é uma realidade cultural que ultrapassa a questão normativa e adentra pela confiança quase cega nas instituições (provavelmente em grande parte justificada), passando pelo indivíduo às 2h da manhã parado no semáforo, esperando o sinal verde para ele, ainda que se pudesse escutar os grilos reais e metafóricos, pois não passava carro algum.

A América Latina com o seu abismo social não pode prescindir da ideia limitadora do bem jurídico, ao que parece “assassinado” pela Corte Constitucional alemã, substituído por uma ideia de proporcionalidade agigantada que entrega ao legislador em nome da democracia uma vasta esfera de discrionariedade justificadora de exceções que nos parece não termos como suportar aqui nos trópicos.

Não é só. O Ministério Público na Alemanha tem a confiança cega da sociedade, não é visto como parte, mas sempre como fiscal da lei, cujo comportamento somente se diferencia do juiz, porquanto apresenta a acusação, o que só faz, diante de sua convicção plena de que assim deve agir e responde seriamente por abuso em caso de acusações indevidas. Daí porque, a significativa maioria das acusações se transformam em condenação e muitas vezes em casos de delitos menos graves terminam em transação.

Não vivemos no Brasil esse patamar quase utópico, daí a essencialidade dos advogados de defesa na esfera criminal que puxam os freios diante dos frequentes excessos punitivistas de quem acusa e de quem julga por aqui.

História e atualidade
Concluo este breve artigo com a pretensão de desenvolver com maior densidade os temas aqui lançados ao debate. Mas antes gostaria de destacar dois pontos que me parecem importantes:

O primeiro deles, quando indaguei a Günther Jakobs sobre o presídio de Guantánamo e, para surpresa e aplauso geral, ele respondeu que em um primeiro momento, o 11 de setembro parecia uma nova situação a ser administrada pelos EUA, mas depois, quando se tomou conhecimento do que se fazia na referida prisão, ele entende hoje como algo inaceitável a sua existência.

O segundo ponto, pareceu-me simbólico, mas ao visitar o campo de concentração nazista de Dachau, percebi um modo positivo da Alemanha expor e impedir repetições de seus antigos pesadelos e da “banalidade do mal”, lembrando Hannah Arendt, vivida em suas entranhas.

Será que não nos falta no Brasil esse resgate da nossa história opressora ocorrida durante a ditadura militar de 1964, um aclaramento total do nosso passado com museus e disciplina específica nas escolas, com um resgate oficial pleno do passado e isso quem sabe nos permitirá compreender muito do que ainda se perpetua em matéria de violência policial ostensiva nas ruas e aquela que ainda se pratica nos cárceres diante dos detentos, formatos e práticas que seguem entranhadas como herança obscura do regime militar.

 é advogado, procurador do estado da Bahia, ex-procurador federal e membro da Comissão de Ciências Criminais e Segurança Pública da OAB/DF e do IADF.

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2013, 14h12

Comentários de leitores

3 comentários

A impunidade

atojr (Oficial do Exército)

Pagamos um preço caro por uma visão míope da segurança pública,com operadores do direito invocando os direitos humanos e se abstraindo num relativismo moral para o combate à violência.
Vivemos uma grave crise de insegurança pública. Homicídios epidêmicos, latrocínios crescente, arrastões e roubos à mão armada. A cada notícia destes crimes, também comum é o surgimento de inúmeros questionamentos sobre como se chegou a tanto, o porquê de seguirmos como campeões no número de homicídios anuais. Raros são os que buscam resposta para estas perguntas.Via de regra à culpa é da ditadura militar, ignorando o passado de quem está no poder; e de que há mais de uma década, uma diretriz central absolutamente equivocada para o combate à violência foi implantada.
A realidade de aqui se registrar uma quantidade de assassinatos maior do que as ocorridas em países em guerra e o diagnóstico alcançado pelos responsáveis pela segurança pública , com o respaldo dos operadores do direito, mostrou-se e mostra -se equivocado, e é por isso que, agora, está custando a toda sociedade.
Ao grave quadro homicida, responsabilizou-se, não as crescentes atividades criminosas, especialmente o tráfico de drogas, mas o cidadão. Ao invés de se combater o avanço e a estruturação das organizações criminosas, o objetivo era desarmar o cidadão. O porte e a posse de armas foram dificultados, criou-se o Sistema Nacional de Armas - SINARM e aplicou-se o estatuto do desarmamento. O remédio é amargo, de uso prolongado, e se inicia pela eliminação do principal e mais nocivo vírus da violência: a impunidade .

Imputação objetiva num país de contrastes...

Ricardo Barouch (Advogado Sócio de Escritório)

O pensamento crítico é sempre muito proveitoso.
A imputação objetiva, no Brasil, deve ser recebida com ressalvas. Isso porque essa teoria parte do pressuposto de que se está diante de uma sociedade homogênea e igualitariamente instruída. Diante da diversidade do nosso país, da diversidade de culturas e de costumes, certo é que, em algumas ocasiões, vai ser muito difícil delimitar o que seria "comportamento socialmente adequado".
Suponhamos, por exemplo, uma tribo que tem por ritual de passagem (da adolescência para a maturidade) a exigência de que se submetam os pequenos índios ao veneno de formigas tucandeiras. Os índios, certamente, desenvolveram uma certa resistência ao veneno dessas formigas e acreditam que se trata de algo muito benéfico e que irá preveni-los de doenças futuras.
Uma pessoa de outra região do país é cientificada por naturalista de que o ritual é algo positivo para os índios e que o veneno, em pequena quantidade, traz benefícios para o ser humano - isso teria sido objeto de pesquisa científica. Diante disso, submete-se a esse ritual, vindo a falecer, em razão da elevada quantidade de veneno que recebeu em seu organismo.
Indaga-se: houve crime? Os índios deverão ser responsabilizados pelo "comportamento inadequado"? A vítima descuidou do seu dever de autoproteção? Ou o naturalista é que agiu em desconformidade diante o seu pretenso papel de garante?
Acredito que a imputação objetiva, diante da aplicação dos seus dogmas, iria produzir um resultado injusto à luz do nosso ordenamento jurídico, já que "a imputação objetiva não depende não depende das circunstâncias psíquicas dos intervenientes, mas do sentido social do comportamento" (Gunther Jakobs - Imputação Objetiva no Direito Penal, ed. RT, 2013).

Os ministros

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Os ministros do STF que tanto criticam nossas peças jurídicas arqueológicas, acabaram por importar uma bem pior, usada para pegar nazistas na Alemanha! É cada absurdo!

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