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Teoria importada

'Domínio do fato não convive com in dubio pro reo'

Ives Gandra Martins - 31/10/2012 [José Cruz/ABr]A teoria do domínio do fato não convive com o princípio do in dubio pro reo. Esse é o entendimento do advogado e constitucionalista Ives Gandra Martins. Em entrevista à colunista da Folha de S.Paulo Mônica Bergamo, ele afirmou que, na Ação Penal 470, o processo do mensalão, o domínio do fato, teoria que segundo o jurista não é usada nem na Alemanha, onde surgiu, serviu para condenar o ex-ministro da Casa Civil da José Dirceu sem provas. "Se eu tiver a prova material do crime, eu não preciso da teoria do domínio do fato [para condenar]", disse.

Para Ives, a adoção da teoria traz insegurança jurídica, pois permite a condenação de inocentes com base apenas em presunções e indícios, colocando em risco, por exemplo, profissionais em posição de comando nas empresas. Leia a entrevista:

Folha — O senhor já falou que o julgamento teve um lado bom e um lado ruim. Vamos começar pelo primeiro.
Ives Gandra Martins — O povo tem um desconforto enorme. Acha que todos os políticos são corruptos e que a impunidade reina em todas as esferas de governo. O mensalão como que abriu uma janela em um ambiente fechado para entrar o ar novo, em um novo país em que haveria a punição dos que praticam crimes. Esse é o lado indiscutivelmente positivo. Do ponto de vista jurídico, eu não aceito a teoria do domínio do fato.

Por quê?
Ives Gandra Martins — Com ela, eu passo a trabalhar com indícios e presunções. Eu não busco a verdade material. Você tem pessoas que trabalham com você. Uma delas comete um crime e o atribui a você. E você não sabe de nada. Não há nenhuma prova senão o depoimento dela — e basta um só depoimento. Como você é a chefe dela, pela teoria do domínio do fato, está condenada, você deveria saber. Todos os executivos brasileiros correm agora esse risco. É uma insegurança jurídica monumental. Como um velho advogado, com 56 anos de advocacia, isso me preocupa. A teoria que sempre prevaleceu no Supremo foi a do "in dubio pro reo" [a dúvida favorece o réu].

Folha — Houve uma mudança nesse julgamento?
Ives Gandra Martins — O domínio do fato é novidade absoluta no Supremo. Nunca houve essa teoria. Foi inventada, tiraram de um autor alemão, mas também na Alemanha ela não é aplicada. E foi com base nela que condenaram José Dirceu como chefe de quadrilha [do mensalão]. Aliás, pela teoria do domínio do fato, o maior beneficiário era o presidente Lula, o que vale dizer que se trouxe a teoria pela metade.

Folha — O domínio do fato e o "in dubio pro reo" são excludentes?
Ives Gandra Martins — Não há possibilidade de convivência. Se eu tiver a prova material do crime, eu não preciso da teoria do domínio do fato [para condenar].

Folha — E no caso do mensalão?
Ives Gandra Martins — Eu li todo o processo sobre o José Dirceu, ele me mandou. Nós nos conhecemos desde os tempos em que debatíamos no programa do Ferreira Netto na TV [na década de 1980]. Eu me dou bem com o Zé, apesar de termos divergido sempre e muito. Não há provas contra ele. Nos embargos infringentes, o Dirceu dificilmente vai ser condenado pelo crime de quadrilha.

Folha — O "in dubio pro reo" não serviu historicamente para justificar a impunidade?
Ives Gandra Martins — Facilita a impunidade se você não conseguir provar, indiscutivelmente. O Ministério Público e a polícia têm que ter solidez na acusação. É mais difícil. Mas eles têm instrumentos para isso. Agora, num regime democrático, evita muitas injustiças diante do poder. A Constituição assegura a ampla defesa -ampla é adjetivo de uma densidade impressionante. Todos pensam que o processo penal é a defesa da sociedade. Não. Ele objetiva fundamentalmente a defesa do acusado.

Folha — E a sociedade?
Ives Gandra Martins — A sociedade já está se defendendo tendo todo o seu aparelho para condenar. O que nós temos que ter no processo democrático é o direito do acusado de se defender. Ou a sociedade faria justiça pelas próprias mãos.

Folha — Discutiu-se muito nos últimos dias sobre o clamor popular e a pressão da mídia sobre o STF. O que pensa disso?
Ives Gandra Martins — O ministro Marco Aurélio [Mello] deu a entender, no voto dele [contra os embargos infringentes], que houve essa pressão. Mas o próprio Marco Aurélio nunca deu atenção à mídia. O [ministro] Gilmar Mendes nunca deu atenção à mídia, sempre votou como quis.

Eles estão preocupados, na verdade, com a reação da sociedade. Nesse caso se discute pela primeira vez no Brasil, em profundidade, se os políticos desonestos devem ou não ser punidos. O fato de ter juntado 40 réus e se transformado num caso político tornou o julgamento paradigmático: vamos ou não entrar em uma nova era? E o Supremo sentiu o peso da decisão. Tudo isso influenciou para a adoção da teoria do domínio do fato.

Folha — Algum ministro pode ter votado pressionado?
Ives Gandra Martins — Normalmente, eles não deveriam. Eu não saberia dizer. Teria que perguntar a cada um. É possível. Eu diria que indiscutivelmente, graças à televisão, o Supremo foi colocado numa posição de muitas vezes representar tudo o que a sociedade quer ou o que ela não quer. Eles estão na verdade é na berlinda. A televisão põe o Supremo na berlinda. Mas eu creio que cada um deles decidiu de acordo com as suas convicções pessoais, em que pode ter entrado inclusive convicções também de natureza política.

Folha — Foi um julgamento político?
Ives Gandra Martins — Pode ter alguma conotação política. Aliás o Marco Aurélio deu bem essa conotação. E o Gilmar também. Disse que esse é um caso que abala a estrutura da política. Os tribunais do mundo inteiro são cortes políticas também, no sentido de manter a estabilidade das instituições. A função da Suprema Corte é menos fazer justiça e mais dar essa estabilidade. Todos os ministros têm suas posições, políticas inclusive.

Folha — Isso conta na hora em que eles vão julgar?
Ives Gandra Martins — Conta. Como nos EUA conta. Mas, na prática, os ministros estão sempre acobertados pelo direito. São todos grandes juristas.

Folha — Como o senhor vê a atuação do ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso?
Ives Gandra Martins — Ele ficou exatamente no direito e foi sacrificado por isso na população. Mas foi mantendo a postura, com tranquilidade e integridade. Na comunidade jurídica, continua bem visto, como um homem com a coragem de ter enfrentado tudo sozinho.

Folha — E Joaquim Barbosa?
Ives Gandra Martins — É extremamente culto. No tribunal, é duro e às vezes indelicado com os colegas. Até o governo Lula, os ministros tinham debates duros, mas extremamente respeitosos. Agora, não. Mudou um pouco o estilo. Houve uma mudança de perfil.

Folha — Em que sentido?
Ives Gandra Martins — Sempre houve, em outros governos, um intervalo de três a quatro anos entre a nomeação dos ministros. Os novos se adaptavam à tradição do Supremo. Na era Lula, nove se aposentaram e foram substituídos. A mudança foi rápida. O Supremo tinha uma tradição que era seguida. Agora, são 11 unidades decidindo individualmente.

Folha — E que tradição foi quebrada?
Ives Gandra Martins — A tradição, por exemplo, de nunca invadir as competências [de outro poder] não existe mais. O STF virou um legislador ativo. Pelo artigo 49, inciso 11, da Constituição, Congresso pode anular decisões do Supremo. E, se houver um conflito entre os poderes, o Congresso pode chamar as Forças Armadas. É um risco que tem que ser evitado. Pela tradição, num julgamento como o do mensalão, eles julgariam em função do "in dubio pro reo". Pode ser que reflua e que o Supremo volte a ser como era antigamente. É possível que, para outros [julgamentos], voltem a adotar a teoria do "in dubio pro reo".

Folha — Por que o senhor acha isso?
Ives Gandra Martins — Porque a teoria do domínio do fato traz insegurança para todo mundo.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2013, 10h14

Comentários de leitores

30 comentários

Como é que é?

Igor M. (Outros)

Teoria do domínio de fato condena chefe que não sabia do crime e aceita depoimento falso? Supremo virou legislador ativo? Congresso pode anular decisões do Supremo (baseado em norma que sequer fala sobre isso)? Congresso pode chamar as forças armadas para resolver conflito de poderes (estado de exceção)?

Olha o nível que chegamos graças a Ação Penal 470....

Ética

Marcio Molina (Estudante de Direito)

Não sendo advogado do réu se prestar a analisar um processo que está em pleno curso para dar uma entrevista, não me parece razoável. Esta entrevista fere o princípio ético da advocacia?

filigranas proibidas para pobres e similares

hammer eduardo (Consultor)

Realmente fica complicado comentar em cima do artigo de um medalhão do direito como Ives Gandra mas assim mesmo ouso não concordar apesar de ver varias manifestações aqui que beiram a tietagem explicita em vez do estofo tecnico.
Realmente conviver com zezinho dirceu naquele programeco de televisão ja não se constitui num bom começo. Ferreira neto tinha um programa de bate papo politico "metido" a contestador porem quando aquela outra IMUNDICIE chamada collor de mello assumiu , ferreira neto foi um de seus "soldados" de primeira hora o que caracterizou um oportunismo bem calhorda que vemos ate os dias atuais.
Quanto ao mensalão , virou uma verdadeira "caesar salad" do direito , dele extraimos novos neologismpos que agora ate os lixeiros da rua usam e abusam como "dominio do fato" , "garantismo" e outras vigarices que na realidade significam apenas uma coisa , IMPUNIDADE ja que para os não-proximos do "pudê" , dificilmente serão usados. A fraude mais espetacular deste processo na realidade foi a "ausencia negociada" do bandido numero 1 da quadrilha que é o lullinha 9 dedos , so mesmo sendo muito imbecil para não deduzir que ele tinha SIM conhecimento de toda a bandalheira imunda que ocorria e beneficiava a ele e a todos os bandidos a sua volta.
Com ou sem "dominio do fato" , o que foi abundantemnete apurado pelo MP e a Policia Federal ja é mais do que suficiente para botar esses vagabundos , ladrões e golpistas em cana e jogar a chave fora. Respeito ives gandra no geral mas infelizmente é apenas "mais um" com simpatias variadas sobre o meliante dirceu. So falta agora o depoimento do Paulo Coelho, conhecido bruxo e amigo de longa data.

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