Ação Penal no Supremo precisa ser modernizada

Nas últimas semanas, o país parou novamente para ouvir o Supremo Tribunal Federal. Na pauta, o cabimento ou não de Embargos Infringentes nas ações penais de sua competência. É significativo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez nos 25 anos de vigência da Constituição de 1988, tenha se dedicado a apreciar o cabimento ou não dos Embargos Infringentes nas ações penais originárias.

Os ministros se dividiram: Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio votaram pelo não cabimento; Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski votaram pelo cabimento. Empatados, coube ao decano, ministro Celso de Mello, desempatar em favor dos réus.

Dois votos destacaram-se pela clareza e profundidade com que defenderam as duas posições antagônicas.

O ministro Gilmar Mendes, de forma objetiva e incisiva, expôs com firmeza a posição vencida: não cabem Embargos Infringentes no julgamento de ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal.

Fiel à posição já sustentada em agosto de 2012, o ministro Celso de Mello emprestou seus argumentos à tese vencedora: os réus que receberam ao menos 4 votos pela sua absolvição têm o direito de interpor embargos infringentes, recebendo um segundo julgamento quanto à matéria objeto da divergência qualificada.

A fundamentação dos votos enfrenta, basicamente, dois pontos: a revogação ou não do artigo 333 do Regimento Interno do STF e a existência ou não de um direito fundamental ao recurso por força do Pacto de São José da Costa Rica e da jurisprudência da Corte Interamericana.

A previsão legal dos Embargos Infringentes
Ambos os votos partem do pressuposto de que o Regimento Interno do STF foi recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei.

O ministro Gilmar Mendes, no entanto, entendeu que a Lei 8.038/1990 disciplinou por inteiro o processo e o procedimento das ações penais, ou seja, embora recepcionado pela Constituição de 1988, o artigo 333, I, do RISTF foi revogado pela referida lei. Concluiu, portanto, que não há suporte legal a sustentar a existência dos Embargos Infringentes no julgamento das ações penais originárias pelo STF. Em suas palavras: “A Lei 8.038/90 deliberadamente escolheu não acolher os embargos infringentes em ação penal originária, mantendo os embargos declaratórios e os infringentes apenas na forma prevista no CPC, ao alterar os dispositivos pertinentes, inclusive o art. 496”.

Assim, concluiu que, enquanto o artigo 337 do RISTF (Embargos de Declaração) tem base na Lei 8.038/1990 e nos artigos 535 e 536 do CPC, o artigo 333, I, do RISTF (Embargos Infringentes na ação penal originária) não possui amparo legal, não subsistindo no ordenamento jurídico em vigor.

Ressaltou que a possibilidade da revogação tácita operada pela Lei 8.038/1990 no caso possui amparo na jurisprudência da Corte, tendo sido consignado no RE-Edv-AgR 220.286/SP, de relatoria do ministro Celso de Mello:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO NECESSÁRIO PREPARO -OCORRÊNCIA DA DESERÇÃO – EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCEDIMENTO RECURSAL – RISTF, ART. 335, § 3º – DERROGAÇÃO PELO ART. 511 DO CPC, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 8.950/94 – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.- O art. 511 do CPC, na redação dada pela Lei nº 8.950/94, derrogou o § 3º do art. 335 do RISTF, de tal modo que se impõe, à parte recorrente, no próprio ato de interposição dos embargos de divergência, o dever de comprovar a efetivação do respectivo preparo, sob pena de deserção. Precedentes.- A deserção, por traduzir matéria de ordem pública, pode ser conhecida, "ex officio", pelo Tribunal, que deverá decretá-la, para que produza os seus regulares efeitos jurídicos (RT 503/129), independentemente de formal provocação de qualquer dos sujeitos processuais (RTJ 151/278-279), gerando, desse modo, com o seu reconhecimento, a extinção anômala do procedimento recursal.

Já o ministro Celso de Mello optou por seguir caminho diverso. Utilizou-se da técnica de interpretação histórica e foi buscar a vontade do legislador.

Lembrou que, em 1998, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, encaminhou, por meio da Mensagem 43/1998, projeto de Lei ao Congresso Nacional propondo, entre outras coisas, a abolição dos embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal:

“Art. 7º. Acrescentam-se à Lei nº 8.038, de 1990, os seguintes artigos, renumerando-se os subsequentes:
Art. 43. Não cabem embargos infringentes contra decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal.”

No entanto, a proposta foi rejeitada pela Câmara dos Deputados. O então deputado federal Jarbas Lima apresentou voto separado para defender a importância da manutenção dos embargos infringentes no STF, utilizando como justificativa, inclusive, que a possibilidade de alteração da composição da Corte poderia levar à alteração do resultado do julgamento em ação penal originária.

O decano da Corte concluiu, portanto, que a norma do artigo 333 está em vigor e só poderá ser revogada pelo Poder Legislativo. Nesse caso, entendeu que “não se presume a revogação tácita das leis, especialmente se se considerar que não incide, no caso ora em exame, qualquer das hipóteses configuradoras de revogação das espécies normativas, na forma descrita no parágrafo primeiro do artigo 2^o. da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro”.

O direito ao recurso previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica
Quanto à alegação da existência de um direito fundamental ao recurso, os dois ministros recordaram a divisão do Plenário no julgamento do Recurso Extraordinário 349.703/RS, de relatoria do ministro Ayres Britto (prisão civil do depositário infiel).

O ministro Gilmar Mendes baseou-se na tese vencedora naquela oportunidade: a de que os tratados internacionais de direitos humanos tem status de supralegalidade. Em suas palavras, “os tratados também se submetem às normas constitucionais e devem ser interpretados segundo a Constituição”.

Assim, na interpretação dada pelo ministro, o artigo 8.2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos diz respeito ao direito a recurso para tribunal superior. Não havendo tribunal superior para julgar a matéria, caso da prerrogativa de foro, como não há tribunal acima do STF, não se aplica o disposto no Pacto de San Jose. Em suas palavras: “(…)não são as competências que devem se amoldar ao art. 8.2.h do Pacto de San Jose da Costa Rica, são as normas internacionais que devem ser interpretadas segundo os ditames da Carta Magna, uma vez que estas só se implementam quando respeitadas as normas constitucionais.”

O ministro Celso de Mello, ao contrário, valeu-se da tese que restou vencida no julgamento do RE 349.703/RS. Voltou a sustentar a natureza de norma constitucional do Pacto de San Jose da Costa Rica e, consequentemente, a vinculação do Estado Brasileiro tanto à interpretação dada ao artigo 8.2.h da Convenção (direito ao recurso) pela Corte Interamericana.

Afirmou, assim, a importância dos embargos infringentes como forma de fazer valer esse direito fundamental ao recurso, embora acredite que sua previsão é insuficiente para a plena realização do direito fundamental assegurado pela Convenção Americana.

Dessa forma, o decano foi mais longe e, por entender que o Brasil vincula-se à jurisdição da Corte Interamericana, chegou a cogitar sobre a possível responsabilização do Estado brasileiro por não ter adequado seu direito interno aos precedentes dos casos Barreto Leiva contra Venezuela e Morramed contra Argentina.

Da necessidade de modernização do processo penal no STF
Embora o voto de minerva dado pelo ministro Celso de Mello tenha feito vencedora a tese jurídica favorável à admissibilidade dos embargos infringentes em ações penais originárias perante o STF, a divisão dos ministros da Corte aponta a necessidade de reforma do sistema jurídico vigente.

Quer pelas razões da minoria que vêm o recurso de embargos infringentes como um instituto arcaico e protelador, quer pelas preocupações do decano com a adequação do direito brasileiro (inclusive da Constituição brasileira) à jurisprudência da Corte Interamericana, a Ação Penal 470 mostrou mais uma vez ao país os entraves processuais a um julgamento com razoável duração e com celeridade na tramitação (artigo 5º, LXXVIII, CF).

Como lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes, “cada nova reforma processual, desde então [1902], ressalta e reforça o caráter excepcional dos embargos infringentes, tornando-os cada vez mais restritos, dado o seu nítido caráter anacrônico e sua flagrante incompatibilidade com a razoável duração do processo”.

Ademais, cabe ressaltar, como demonstrado nos votos da minoria vencida, que o sistema processual penal, a partir da decisão na AP 470, passou a admitir tal recurso para os réus que vierem a ser processados no STF, mas não para os que tiverem foro no STJ e demais tribunais. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:

“Ademais, não parece coerente o sistema que permita os alegados embargos infringentes nas ações penais originárias apenas no âmbito do STF e não nos demais tribunais como o STJ, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais – como assentado no julgamento do HC 72.465/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 1^a. Turma, DJ 24.11.1995, considerando serem regidos pelos mesmos dispositivos da Lei 8.038/1990. Sistematicamente, não há justificativa para o cabimento deste retrógado recurso que retira eficácia e força decisória das decisões do Suprema Corte com fundamento na existência de divergência quanto à condenação.”

Nesse sentido, chama atenção a declaração dada ao canal de notícias G1 pela professora Flávia Piovesan, reconhecida defensora dos tratados internacionais de direitos humanos em nosso país, que, no dia 18 de setembro, assim se pronunciou sobre a decisão de admitir os embargos infringentes: “Os embargos infringentes não são a forma adequada de compensar a inexistência do duplo grau de jurisdição. (…) Os embargos não são admitidos no Superior Tribunal de Justiça, cria-se um sistema anacrônico.”

O decano, ministro Celso de Mello, indicou em seu voto os responsáveis pela manutenção ou não deste recurso em nosso sistema: nossos legisladores. O ministro Luiz Fux lembrou que o STF tem hoje 400 ações penais para julgar. Os advogados dos réus clamam pelo reconhecimento do duplo grau de jurisdição. O povo brasileiro sonha com uma justiça mais eficiente, ágil e igualitária. Assim, é forçoso concluir pela necessidade de mudança. Afinal, nas palavras da ministra Rosa Weber, “se trata de recurso arcaico, anacrônico ou contraproducente”.