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Reforma da decisão

Repercutindo a insegurança sobre a trava de 30%

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Foi noticiado pela Revista Eletrônica Consultor Jurídico em matéria intitulada Trava de 30% para prejuízos fiscais é constitucional que

“O Supremo Tribunal Federal acabou com a esperança dos contribuintes de rever a trava anual de 30% para aproveitamento de prejuízos fiscais para redução da base de cálculo do Imposto de renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O ministro Marco Aurélio, em voto monocrático publicado na terça-feira (10/9), negou Recurso Extraordinário que questionava a constitucionalidade desse limite. Resta agora a dúvida sobre a aplicação da trava no momento da extinção da empresa. A hipótese ainda é discutida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)”

A decisão monocrática a que se refere aquela reportagem foi proferida nos autos do RE 591.340, divulgada em 10 de setembro de 2013 e considerada publicada em 11 de setembro de 2013. Nela, o relator afirma que a corte teria em sessão plenária ocorrida em 25 de março de 2009, concluído o julgamento do apelo 344.994, sendo que aquele julgamento teria substituído “este processo como paradigma de repercussão geral.”, tendo o Supremo naquela oportunidade firmado entendimento no sentido de “ser constitucional a limitação em 30%, para cada ano-base, do direito de o contribuinte compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – (...).”

Ousamos nos contrapor a tal conclusão, seja a da matéria jornalística, seja a da decisão em si proferida, como a seguir explicaremos.

Na assentada de 25 de março de 2009 e por ocasião do julgamento do RE 344.994, o ministro Marco Aurélio relatou o feito expressamente consignando que “Tampouco não cabe, ao contrário, aliás, do que percebido pela Procuradoria Geral da República, adentrar a matéria concernente à contribuição social.”, uma vez que a mesma por razões outras não foi objeto do “tema de fundo.”

Inegável é de se admitir que a confusão sobre a efetiva análise do tema provavelmente tenha surgido em decorrência de debate travado entre os ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes em sessão de julgamentos e após advogado ter se manifestado da tribuna informando que o ideal seria que aquele RE 344.994 fosse julgado em conjunto com o RE 591.340, também de relatoria do ministro Marco Aurélio, tendo este ministro ao encerramento dos debates afirmado o seguinte

“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora, de duas, uma: se a solução tiver que ser idêntica, considerado o imposto de renda das pessoas jurídicas e a contribuição social sobre o lucro, assentaremos o entendimento neste caso, que envolve apenas o imposto de renda; se a solução tiver que ser diversa, evidentemente enfrentaremos no outro a problemática da contribuição sobre os lucros.”

Leia-se como “entendimento” a observação ao instituto da Repercussão Geral.

Tal observação ficou prejudicada para a análise daquele RE 344.994, a contrário do que agora posicionou o ministro Marco Aurélio ao negar seguimento ao RE 591.340, pois que prevaleceu na oportunidade o voto-vencedor do então ministro Eros Grau, restrito que foi o mesmo a entender que naquela hipótese se tratava de um benefício e, ratificando voto do então ministro presidente Nelson Jobim, pugnar pela negativa de provimento ao apelo 344.994.

Daquele voto do então ministro presidente Nelson Jobim, ratificado que foi em sua integralidade pelo hoje aposentado ministro Eros Grau, extraímos que o mesmo limitou-se a tratar da questão única e exclusivamente para o IRPJ e para as violações aos princípios da anterioridade, irretroatividade, capacidade, certeza e segurança nas relações jurídicas de cunho tributária.

E tanto nos é possível afirmar que não está prejudicada a matéria com reconhecimento de Repercussão Geral nos autos do RE 591.340 que, a bem do quanto tudo aqui sustentado, temos que os principais personagens naquele debate travado quando do julgamento do RE 344.994, os ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, proferiram tempos depois àquele julgamento as seguintes e expressas manifestações, respectivamente

“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. Imposto de renda pessoa jurídica. Limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL. Repercussão geral reconhecida. Mérito pendente. RE-RG 591.340, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 7.11.2008. 3. Embargos de declaração acolhidos. 4. Recurso extraordinário devolvido ao Tribunal de origem, com base no disposto no art. 543-B, do CPC.” (Bem.Decl. no Ag.Reg. no Recurso Extraordinário 435.576, Segunda Turma, sessão de julgamentos em 28/02/2012); e

“REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – MATÉRIA IDÊNTICA – BAIXA À ORIGEM. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário n 591.340-6/SP, concluiu pela repercussão geral do tema relativo à constitucionalidade dos artigos 42 e 58 da Lei n 8.981/95 e artigos 15 e 16 da Lei n 9.065/95, no que limitaram em 30%, para cada ano-base, o direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre a Pessoa Jurídica – IRPJ e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. 2. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, tendo a intimação do acórdão de origem ocorrido posteriormente à data em que iniciada a vigência do sistema da repercussão geral, bem como presente o objetivo maior do instituto – evitar que o Supremo, em prejuízo dos trabalhos, tenha o tempo tomado com questões repetidas -, determino a devolução do processo ao Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Faça-o com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno desta Corte, para os efeitos do artigo 543-B do Código de Processo Civil.” (RE 761.306, julgado em 06/08/2013, publicado em DJE-164, divulgado em 21/08/2013 e publicado em 22/08/2013)

Não fossem bastantes os posicionamentos acima firmados em sustentação ao equívoco aqui apontado, até, frisamos, pela complexidade da matéria de mérito, temos que outros ministros daquela corte também têm informado que o tema é sim objeto da repercussão reconhecida no RE 591.340, uma vez que flagrante é a ausência de identidade e de similitude entre o paradigma do Plenário (RE 344.994) e a controvérsia submetida à Repercussão Geral (RE 591.340).

Mais ainda e não menos importante, é ainda de frisar que em consulta ao ‘site’ do Supremo Tribunal Federal e no campo próprio destinado ao tema Repercussão Geral, não há notícia alguma desde 2009 de que a repercussão reconhecida para o tema em debate no RE 591.340 fora substituído ou restara prejudicada por conta o julgamento daquele RE 344.994; como, aliás, de forma transparente já o fizera o tribunal para a matéria referente ao “Termo a quo do prazo prescricional da ação de repetição de indébito relativa a tributos sujeitos a lançamento por homologação e pagos antecipadamente.” (RE 566.621)

Ora, diante dos robustos argumentos de ordem fática e jurisprudencial apresentados, certo é que se faz necessária a revisão e reforma da decisão proferida no RE 591.340, não somente em apreço, proteção, publicidade e prestígio ao notável instituto da Repercussão Geral e seus reflexos, mas, também, em observação estrita à segurança jurídica dos contribuintes jurisdicionados.

 é consultor no escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados, pós-graduado em Administração Pública pela EBAP/FGV.

Revista Consultor Jurídico, 16 de setembro de 2013, 16h30

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