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Processo Novo

Jurisprudência não está, nem pode estar, acima da lei

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No texto desta semana, eu voltaria a falar algo sobre princípios. Considerei, porém, mais urgente tecer algum comentário a respeito de recente notícia, sobre diálogo que houve entre ministros do Superior Tribunal de Justiça a respeito da técnica de julgamento de recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC):

Segundo se noticiou, preparavam-se, os ministros da 1ª Seção do STJ, para deliberar sobre a tese que repercutiria no julgamento de todos os recursos especiais que estavam sobrestados. Foi então que o Ministro Ari Pargendler afirmou: “Eu tenho muito medo dos recursos repetitivos!”. E, ainda: “Acho que muitas vezes eles perpetuam situações que não são boas para o Direito”. Foi acompanhado pelo ministro Napoleão Nunes Maia: “A nossa paixão pelos recursos repetitivos está nos tornando irracionais”. Disse o ministro, também, que “as decisões tomadas pela sistemática dos recursos repetitivos não nos dá o melhor”, “são irreversíveis as decisões em recurso repetitivo. São mais veementes do que as súmulas”, e que “não é possível saber como vamos para o futuro com os repetitivos”.

Desconheço o desfecho do julgamento. Preocupo-me, aqui, com o modo como tem sido utilizadas as técnicas de julgamento dos recursos especiais repetitivos (artigo 543-C do CPC), o que vale, também, mutatis mutandis, para o que sucede em relação ao recurso extraordinário (artigo 543-B do CPC, embora o mecanismo seja empregado no contexto da repercussão geral), e com a ideia de que, em tais casos, são criados precedentes. Problema parecido ocorre com as súmulas vinculantes.

Considero salutar o esforço que há, por parte expressiva da doutrina, em relação ao sistema precedentalista. Eu também tenho me preocupado com isso.[1] Considero que, se conseguíssemos adotar, entre nós, ao menos algo próximo da técnica do stare decisis, avançaríamos muito no sentido de se alcançar uma jurisprudência íntegra. Mas não vivemos em um sistema de precedentes. Vivemos em um sistema de stare (in)decisis.

Entendo que o modelo do stare decisis não é “exclusivo” do common law.[2] Penso, por outro lado, que qualquer esforço realizado no sentido de “transformar” o direito brasileiro em common law é destinado ao fracasso. A despeito disso, nada impede que mecanismos que estimulem os juízes a se orientarem por precedentes já firmados sejam, em sistemas como o brasileiro, criados pela lei. Evidentemente, o precedente não pode valer mais que a lei. Note-se, aliás, que as decisões judiciais, mesmo no sistema de common law, não podem “criar” a partir do nada: ao examinar um precedente, deve o juiz identificar a norma que o embasa.[3] No Brasil, tal esforço seria desnecessário, pois, afinal, temos, além do texto constitucional, os Códigos e outros textos legais. O modelo de precedentes, contudo, pode ser útil, a fim de se afastar a ideia de que, a cada nova decisão, o texto legal pode ser considerado como se não houvesse um histórico sobre como deve ser interpretado e aplicado.

Um modelo precedentalista depende, sobretudo, da mudança de atitude dos juízes, não no sentido de se dever obediência ao precedente, mas, especialmente, no sentido de se produzir julgados modelares, que sirvam de referência, que gerem confiança nos cidadãos. Esse é o ponto de partida: decisões judiciais bem fundamentadas.

Há mais de 10 anos, escrevi, aqui na ConJur, que as decisões judiciais devem se impor porque convincentes. À época, eu criticava a proposta de emenda constitucional que acabou sendo aprovada, em relação às súmulas vinculantes. Ora, mesmo súmulas vinculantes, se pouco convincentes, acabarão não sendo observadas (a Súmula Vinculante 11, referente ao uso de algemas, foi criada, a meu ver, sem que se observasse o disposto no artigo 103-A da Constituição — cf. infra — e, como todos sabem, diariamente as algemas são usadas de modo contrário ao disposto na referida Súmula...).

Outro problema que temos está em definir, entre nós, qual decisão deverá ser considerada um precedente. Uma decisão proferida por ocasião do julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral? Um acórdão que decide recurso especial repetitivo? O entendimento veiculado numa súmula vinculante?

Volto, aqui, à preocupação manifestada pelos ministros, a que me referi no início deste texto. Como voltar atrás, uma vez firmada a orientação no julgamento de um recurso especial repetitivo? Por vezes, nem doutrina, nem jurisprudência, amadureceram acerca do modo como deve ser interpretado um dado dispositivo legal. O procedimento previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil não pode ser empregado, se ainda há controvérsia doutrinária e jurisprudencial, acerca de dada questão. O mesmo vale para o julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral (artigos 102, § 3º da Constituição, e 543-A e 543-B do CPC).

Que dizer, então, da súmula vinculante? Não me agrada a ideia de que a súmula vinculante tenha feição que, sob certa perspectiva, permite que a consideremos mais “forte” que o próprio texto constitucional. Ora, a violação à súmula vinculante pode ser arguida mediante reclamação ao STF (artigo 103-A, § 3º, da Constituição), o mesmo não se podendo dizer de violação à própria norma constitucional... Mas, como está a qualidade das súmulas vinculantes até o momento editadas?

Há graves problemas na edição de súmulas vinculantes, a meu ver. Observou o ministro Eros Grau, quando dos debates a respeito da edição da Súmula Vinculante 12: “Senhor Presidente, perdoe-me, quero que fique registrada a minha ressalva. Tenho uma preocupação, inclusive. [...] Hoje fico muito preocupado com o fato de da repercussão geral chegarmos diretamente à súmula. Porque há casos e casos. E hoje julgamos uma porção de recursos extraordinários, entre os quais seguramente há casos inteiramente distintos um do outro. [...] Senhor Presidente, não tenho nenhum inconformismo, eu só quis registrar e lembrar. A Constituição diz ‘... após reiteradas decisões...’”.[4] O STF, pois, criou súmulas vinculantes que não se basearam em reiteradas decisões sobre “casos idênticos”. Ao contrário, criou súmulas vinculantes que veiculam a orientação que se reputa correta a partir do julgamento de casos parecidos, apenas, ou, às vezes, a partir do julgamento de um único caso, tal como sucedeu com a Súmula Vinculante 11, baseada somente no julgamento do HC 91.952.[5] Sou crítico do instituto, como já disse acima. A despeito disso, considero que as súmulas vinculantes podem contribuir de modo decisivo para o alcance de estabilidade, integridade e coerência na jurisprudência: indicar, dentre vários modos de se interpretar e aplicar o texto constitucional, qual é o mais adequado. Para tanto, é imprescindível, contudo, que sejam observados os requisitos impostos pelo artigo 103-A da Constituição Federal.

Há que se considerar, também, que o texto constitucional é permeado de conceitos vagos e indeterminados, cláusulas gerais, etc. Além disso, os problemas a respeito dos quais deve se decidir são cada vez mais complexos. Nesse ambiente, fica difícil a tarefa de se fixar um precedente. Aliás, algo parecido é observado pela doutrina, em relação ao modo de interpretação da Constituição norte-americana.[6] 

Talvez algo mais próximo de nossa realidade seja a ideia, pura e simples, de integridade da jurisprudência: aqui, não se depende de um precedente a ser seguido, mas de apreender-se o sentido que tem sido dado pela comunidade a um texto, por exemplo. Tenho insistido que devemos lutar por uma jurisprudência íntegra. Basicamente, a diferença entre o modelo do stare decisis e o de uma jurisprudência íntegra reside no fato de que um único julgado pode servir de precedente, enquanto a ideia de jurisprudência íntegra decorre da observação de uma série de casos julgados, todos de acordo. Estamos mais habituados com esse modelo, e talvez seja o caso de avançarmos mais nele, pois encontra-se acorde com a ideia de que o Poder Judiciário não exerce papel legiferante, mas interpreta e aplica a lei.[7]

Termino o texto da coluna de hoje com essa hipótese. Não é, ainda, uma tese, portanto: ao invés de um modelo centrado em precedentes, talvez seja o caso de nos empenharmos em obter uma jurisprudência íntegra, pura e simples.

Falaremos mais sobre isso nas próximas semanas.


[1] Escrevo a respeito na CF – Constituição Federal comentada e no CPC – Código de Processo Civil comentado (ambos publicados pela Ed. Revista dos Tribunais). Recentemente, escrevi, em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, artigo intitulado “Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro”, que integra a obra coletiva Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC.
[2] Procuramos demonstrar isso no artigo antes referido.
[3] V., a respeito, Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério, p. 127. Trato do tema na obra CF – Constituição Federal comentada, comentário ao artigo 93, IX. 
[4] DJe 214/2008, 12.11.2008, p. 19.
[5] Cf. debates publicados no DJe 214/2008, 12.11.2008, p. 13-14.
[6] Cf., dentre outros, William Burnham, Introduction to the law and legal system of the United States, 5. ed., p. 326-327.
[7] Esse é entendimento pacífico, por exemplo, na jurisprudência da Suprema Corte da Lousiana. No Estado de Lousiana, observa-se o civil law, e não o common law.

 é doutor em Direito, advogado, professor e membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil. Acompanhe-o no Twitter, no Facebook e em seu blog.

Revista Consultor Jurídico, 9 de setembro de 2013, 8h01

Comentários de leitores

7 comentários

Lenio Streck

João Corrêa (Estagiário - Previdenciária)

S.M.J., o autor dialoga com o ensejo do Lenio Streck acerca de se criar uma teoria das decisões, visto que seu artigo trata justamente sobre isso, indo talvez um passo além do que o Lenio já escreveu, ou não além mas plasmando em soluções aquilo que o Lenio tanto critica e a que busca encontrar respostas. Algo de bom está por sair de mentes tão privilegiadas. Avante.

O poder é do povo, não dos juízes!

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

O modelo democrático que conforma o Brasil segundo a nossa constituição é aquele onde TODO O PODER EMANA DO POVO, QUE O EXERCE POR MEIO DE REPRESENTANTES ELEITOS OU DIRETAMENTE (art. 1º,§único, CF) e onde NINGUÉM será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI. O obrigar, o exigir, o proibir, o negar ou o conceder direitos só pode advir da autorização concedida pelo próprio povo por meio de seus representantes eleitos. Nesse sentido, nenhum PODER reside nas mãos de juízes que seja INDEPENDENTE do que o povo decidir através de seus representantes eleitos. Trata-se de viés profundamente antidemocrático e autoritário. Lembremo-nos que todos os regimes de exceção e ditatoriais da história humana começaram exatamente quando se começou a admitir que o regime democrático livre, assentado no embate das ideias e na decisão livre pelo voto poderia ser substituído por um grupo de iluminados. No final esse contorno sempre se volta contra aqueles que dele se beneficiaram no início. A democracia, como costuma repetir o Min. Marco Aurélio, tem um preço. Só o povo, no âmbito do embate democrático livre das ideias, tem o poder de definir as regras que, ao final, devem ser a todos imposta e, a teor de nossa CF, isso se faz mediante os representantes eleitos pelo próprio povo. Os juízes, por melhores que sejam, não representam o povo e nem tem procuração do povo para substitui-lo. Lamentavelmente muitos não se dão conta do abismo que estão se metendo quando defendem a quebra desse fundamento e começam a defender caminhos "alternativos", inclusive desacreditando os mecanismos democráticos de exercício do poder como fonte confiável para definir o direito.

Limitações da jurisprudência

Gelson de Oliveira (Servidor)

A jurisprudência não pode criar tipos penais, nem poderá estar acima da Constituição.

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