OAB aponta ao STF erro em retroatividade da Cofins

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil entregou à ministra Rosa Weber do Supremo Tribunal Federal um memorial aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 377.457 pedindo que seja reconhecido um erro material no julgamento do RE, ocorrido em 2008, e após sanado o erro, seja reconhecida a modulação dos efeitos do acórdão.

Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por 8 votos a 2, que sociedades prestadoras de serviços profissionais — inclusive escritórios de advocacia — devem pagar a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Muitos escritórios haviam parado de pagar a contribuição amparados pela Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que consolidava o entendimento contrário à cobrança.

Ao analisar a modulação dos efeitos para decidir se a cobrança teria aplicabilidade retroativa ou não, a votação terminou empatada com 5 votos favoráveis à modulação e 5 contrários. Diante do impasse, o Supremo concluiu pela recusa da modulação, considerando-se o quorum de dois terços dos membros previsto no artigo 27 da Lei 9.868/99.

A norma, que trata de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, estipula ser necessária a aprovação de, no mínimo, dois terços do Plenário para que a modulação seja possível. Ou seja, para a modulação, são necessários os votos de oito ministros. Como apenas cinco votaram a favor, a modulação foi rejeitada.

Entretanto, para a OAB há erro material nessa exigência. Para a entidade, a norma não poderia ser aplicada ao caso, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade de lei. O memorial cita parecer dado por Luís Roberto Barroso, agora ministro do STF, no qual diz que, em se tratando de modulação por mudança de jurisprudência, não é possível aplicar o artigo 27 da Lei 9.868/99.

“O dispositivo invocado versa sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativoproferida em abstrato pelo STF. No presente caso, porém, — e o ponto dispensa maiores considerações — em momento algum se pronunciou a inconstitucionalidade de lei”, disse Barroso no parecer.

Diante disso, na condição de assistente no processo, a OAB requer que sejam conhecidos e providos os Embargos Declaratórios, para que seja reconhecido o erro material na exigência do quorum de dois terços para modulação. No acórdão, ao invés de rejeição do pedido de modulação, passaria a constar a suspensão do julgamento do Recurso Extraordinário. Para que depois de sanado o erro material indicado e do julgamento, seja admitida a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão a partir do julgamento ocorrido no Pleno do STF.

O memorial foi entregue nesta quarta-feira (30/10) pelo vice-presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Claudio Lamachia e pelo procurador tributário da entidade, Luiz Gustavo Bichara.

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