Judiciário intensifica privilégios no acesso à saúde

O artigo 196 da Constituição brasileira de 1988 estabelece de maneira enfática o direito social à saúde nos seguintes termos: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Além disso, o artigo 198, inciso III, determina que o “atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”, constitui uma das “diretrizes” das “ações e serviços públicos de saúde”.

Na interpretação desse dispositivo, o Judiciário brasileiro, inclusive o Supremo Tribunal Federal, enveredou por uma interpretação em que ele se apresentou como o protetor e promotor primário do direito à saúde. Baseado seletivamente nas expressões “acesso universal” e “atendimento integral”, desenvolveu uma jurisprudência no sentido de conceder ad hoc o pagamento de tratamento e medicamentos caríssimos, muitas vezes de luxo.

Ao ler recentemente minuta de tese doutoral que vem sendo elaborada pelo jovem jurista Fernando Rister de Souza Lima, deparei-me com casos esdrúxulos, que, embora já tenham sido considerados alhures, merecem reflexões cuidadosas.

Um exemplo a ser referido é o pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 198, indeferido pelo STF. Nesse caso, pediu-se a suspensão da decisão antecipatória dos feitos da tutela jurisdicional concessiva de medida que obrigou o Estado a arcar com um tratamento de doença rara e degenerativa no importe de aproximadamente R$ 2,6 milhões por ano, segundo informação do estado de Minas Gerais. Outro exemplo é o julgamento pelo Plenário do STF do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 223, na qual se manteve julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco em que se decidiu no sentido de garantir ao cidadão o fornecimento de medicamento no importe de US$ 150 mil, inclusive com determinação de que R$ 269 mil fossem pagos pelo estado de Pernambuco diretamente na conta do médico indicado pela família.

Também cabe mencionar a Petição 36.033/2012, junto ao Recurso Extraordinário 566.471/RN, no qual o município de Tubarão requereu sua admissão como interessado. Seu pleito foi indeferido, sob o fundamento de que no Brasil existem mais de 5.570 municípios, o que inviabilizaria o seu acesso como interessados. Sem entrar no questionamento dos fundamentos da decisão, ressalte-se o seguinte: a situação narrada pela peça processual indeferida é preocupante. Nela, descreve-se que a cidade possui em torno de 100 mil habitantes e responde a mais de 1.120 demandas judiciais com pleito de fornecimento de medicamentos. Em 2011, o seu orçamento para a chamada “Farmácia Básica” foi de R$ 971.087,35. Em contrapartida, no mesmo período, gastou a fim de obedecer a decisões judiciais R$ 975.178,35. O exemplo é muito claro. Ilustra bem o problema do julgamento exclusivamente sob o olhar civilista: 100 mil seriam atendidos pelo sistema de saúde (sem dúvida, precariamente) com R$ 971.087,35, enquanto 600 (via Judiciário) obtiveram R$ 975.178,35.

 Ainda no mesmo processo, vieram à tona dados alarmantes a respeito da questão. O recorrente trouxe a lume a informação de que o estado do Rio Grande do Norte somente no ano de 2007 desembolsou mais de R$ 2 milhões  para atender as decisões judiciais de fornecimento de medicamento. Para agravar a situação, de janeiro a abril de 2007, o Estado tinha já gasto 76% do seu orçamento anual destinado à saúde com o fim de obedecer às decisões judiciais.

Na Audiência Pública convocada pelo STF em 2009, realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6, e 7 maio de 2009, Ingo Sarlet, convidado para expor sobre a dimensão jurídico-constitucional do problema, advertiu que não existem, em termos quantitativos e qualitativos, atuação similar no direito comparado. Ao fim da sessão, ficou a ressalva de que é preciso repensar a forma de garantir o direito à saúde. Mas as práticas abusivas que deveriam ser evitadas com base na referida Audiência perduram até hoje.

Poderia dizer-se que, no pretenso interesse de garantir e realizar o direito à saúde, o Judiciário e sobretudo o STF desenvolveram uma (i)racionalidade jurídica em favor de uma efetividade do “caso concreto”, julgada de forma “adjudicatória” completamente autorreferente (consistente juridicamente), negando-se, portanto, a agir também em favor da heterorreferência (adequação social) do Direito, o que permitiria absorver seletivamente, dentro do processo judicial,  a complexidade da realidade social, econômica e operacional do ente público demandado.

Entretanto, parece-me que a questão não deveria ser tratada em termos consequencialistas, muito menos mediante a surrada invocação ao chamado “princípio da reserva do possível”. O problema dever ser visto, em primeiro plano, em termos de consistência jurídico-constitucional.

O direito à saúde é um direito social. Embora possa ser individualmente exercido perante o Estado, inclusive mediante ação judicial, não se lhe pode dar o tratamento civilista ou individualista, tampouco ser considerado como um direito do indivíduo isolado ou, mais grave, um direito absoluto. É um direito fundamental a prestações em sentido estrito, um droit-créance (direito-crédito), como diriam Luc Ferry e Alain Renaut, para distingui-lo do droit-liberté (direito-liberdade). Ele exige uma consideração dos demais membros da comunidade carentes de tratamento de saúde e medicamentos, evolvendo pretensões distributivas e includentes do Estado social.

A noção constitucional de “acesso universal” à saúde está relacionada com a implementação de políticas públicas redistributivas, algo que é de grande relevância no contexto social brasileiro de extrema desigualdade. A universalidade não pode ser afastada do acesso igualitário. O que a Constituição prescreve são “políticas sociais e econômicas que visem […] ao acesso universal e igualitário” à saúde, não decisões judiciais que, em nome da universalidade, sirvam para aumentar a desigualdade e intensifiquem a exclusão social na área da saúde. E o apelo à menção constitucional ao “atendimento integral” como diretriz das ações e dos serviços públicos de saúde (artigo 98, inciso III) desconsidera a parte do dispositivo que determina “prioridade para as atividades preventivas”: as decisões favoráveis aos tratamentos milionários de indivíduos, em regra, bem situados socioeconomicamente, têm servido antes para prejudicar as atividades preventivas. Além disso, é uma gritante deformação definir “atendimento integral” como atendimento ilimitado. Este, evidentemente, nem sequer os homens mais ricos do mundo nem os melhores planos de saúde do planeta podem garantir. Mas às mencionadas decisões do Judiciário subjaz a ideia de que se trata de direito a atendimento ilimitado, em termos individualistas do ser humano isolado, ou como diria Marx, direito “do homem egoísta”, em detrimento de toda a comunidade, especialmente dos socialmente mais frágeis.

Não se quer aqui negar o fato de que o direito social à saúde tem status constitucional de direito fundamental, nem que ele não possa ser protegido judicialmente em certas hipóteses. É óbvio que o direito à saúde é garantido constitucionalmente, não podendo ser aviltado. Aqui não se defende isso, frise-se com veemência. Porém, ao observar que as concessões judiciais de tratamentos milionários favorecem quase sempre os membros da classe média alta (ou rica) que estão em condições de contratar advogados destacados, médicos de elite e os melhores serviços privados de saúde, em prejuízo de políticas públicas preventivas de saúde e do atendimento de amplas parcelas da população, verifica-se que há uma inversão, para não dizer perversão. O perigo tem sido deferir um pedido de pagamento de um remédio na Suécia contra um município pobre (com ampla parte da população portadora de verminose) e em favor de um (sobre)cidadão da elite local, conforme exigência do médico da família, mesmo tendo sido comprovado,  por laudo médico, a pedido da advocacia pública, que o similar brasileiro (bem mais barato) tinha o mesmo efeito, tudo isso tendo efeito destrutivo em relação às políticas sociais de saúde para o combate às verminoses e a outras doenças “de pobre”, especialmente as políticas preventivas.

Ao garantir um “superdireito” à saúde a uma elite, enquanto, de outro lado, grande parte da coletividade continua na mesma situação de exclusão social, na condição de subdireito à saúde, o Judiciário, e especialmente o STF — incompetentes juridicamente, ilegítimos politicamente e inaptos tecnicamente para formular e implementar políticas públicas de saúde —, não têm atuado como guardião do direito à saúde, mas como assegurador e intensificador de privilégios no acesso à saúde, promovendo o aumento da desigualdade e da exclusão social.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).