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Observatório Constitucional

Constitucionalismo brasileiro para além dos 25 anos

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Há um ano, explicava nesta coluna que o 5 de outubro tornou-se uma data rica em significados para mim[1], pois, há dois anos, comemoram-se não só a promulgação da Constituição da República, mas, em especial, o aniversário de meu filho João Vítor. Assim como pensar em seu nascimento, leva-me a tempos muito mais remotos do que o 5 de outubro de 2011, a exemplo da decisão de ter um filho, da decisão de casar-me com sua mãe, da descoberta do amor e do início do nosso relacionamento há mais de 10 anos, assim também a história da Constituição do Brasil é bem mais antiga do que o 5 de outubro de 1988 faz supor. Claro, não estou sugerindo, em hipótese alguma, que não devamos celebrar o primeiro quartel da nossa Constituição. Pelo contrário, seus 25 anos simbolizam uma rara oportunidade de externarmos, com mais vigor ainda, os nossos sentimentos e consciência cívica, sobretudo, num país que, em tão pouco tempo, já contabiliza sua oitava Constituição.

Na coluna da semana passada, o professor e ministro Gilmar Ferreira Mendes[2] ressaltou, com admirável concisão e densidade, que a Constituição Federal deve ser valorizada, e seus 25 anos devem ser celebrados. Nesse breve espaço de tempo, anotou o professor Gilmar, a Constituição foi muito bem testada, mostrando toda sua força e desenvoltura para lidar com crises internas e externas. Seja por sua origem democrática, resultado da intensa participação dos movimentos sociais e do povo, seja por sua força normativa, robustez e longevidade, a Carta de 1988 tem conseguido regular institucionalmente situações de extrema gravidade política, jurídica e econômica, a exemplo do impeachment do ex-presidente Fernando Collor.

Nossa história constitucional, no entanto, vai bem além desse período. O Brasil, como Estado constitucional, constituiu-se há quase 200 anos, já que, desde 1824, nossa vida política e institucional orbita no eixo de uma Constituição. 

Por isso, mesmo estando no auge dessa fase comemorativa, não dedicarei a presente reflexão ao primeiro (de muitos, assim espero!) quartel da vigente Constituição. Dentro do contexto de pensar-se a Constituição no tempo, isto é, sob a perspectiva de uma história constitucional, acho que poderia prestar melhor homenagem à nossa Carta Magna, ao adotar um marco temporal mais estendido, a fim de suscitar algumas discussões, que, no fundo, relacionam-se com o aniversário da Constituição, o qual afinal de contas opera a feliz síntese entre direito e história. 

De fato, direito e história têm uma relação íntima, mas pouco tematizada no âmbito da práxis judicial e política. Como a história poderia ajudar o Direito? Qual o papel que a história deveria exercer na argumentação jurídica? Quais são os usos da história de que o Direito poderia legitimamente se valer? A história deveria ter um peso determinante no conteúdo de uma decisão jurídica/judicial ou política/legislativa? Naturalmente, este não seria o espaço apropriado para aprofundar o tópico, em todos os seus aspectos, mas algumas ideias podem ser apresentadas. 

Tais questionamentos foram estimulados, devo confessar, pelo voto do ministro Celso de Mello sobre o cabimento dos Embargos Infringentes, na Ação Penal 470[3], além de algumas circunstâncias a ele ligadas. Com efeito, no dia daquela sessão plenária, realizada em 18 de setembro de 2013, o decano do Supremo Tribunal Federal recordou a feliz coincidência de que a Constituição de 1946, que dissolveu a ordem autocrática do Estado Novo e restaurou a democracia no Brasil, completava 67 anos de promulgação. Ele congratulou o discurso do então presidente do STF, ministro José Linhares, que, na primeira sessão da Corte sob a égide da nova Constituição, enfatizara o alto significado da supremacia do Direito, do rule of law e do respeito incondicional às liberdades fundamentais na prática jurisdicional do STF. 

O voto do ministro Celso centrou-se na ideia de que o Supremo “sempre se caracterizou como solo historicamente fértil em que germinou e se desenvolveu a semente da liberdade”. Ao citar o professor João Mendes de Almeida Júnior, que se tornara juiz do STF em 1917, ele sustentou que as lições de João Mendes, datadas de 1911, guardavam ainda plena atualidade, pois não se poderia entender hoje, como não se podia há um século, o processo penal senão “como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu”. 

De seu voto, gostaria de apontar dois aspectos, que me pareceram bem interessantes, e que, talvez, guardem relação entre si: primeiro, a história constitucional brasileira é bem anterior à década de 80; segundo, o uso da história na argumentação jurídica com o fim de reforçar ou legitimar argumento jurídico determinado.

Quanto ao primeiro, adotarei parcialmente a estratégia — “coincidência de datas” — do ministro Celso de Mello, o que, em certo sentido, conduzirá nossas considerações ao segundo aspecto. Este sábado, por sinal, 12 de outubro, tem uma dimensão constitucional importantíssima na história brasileira. Não se trata apenas do “Dia das Crianças”, nem do dia da celebração de Nossa Senhora Aparecida, a “Padroeira do Brasil”. Foi o dia em que nasceu o imperador do Brasil, o príncipe Pedro de Alcântara, no ano de 1798. Foi, também, no 12 de outubro, do não tão longínquo ano de 1822, que esse mesmo príncipe foi, “por aclamação unânime dos povos”, reconhecido “Imperador Constitucional do Brazil e seu Defensor Perpetuo”, dado que, nesse momento, teria sido fundada a Monarquia Constitucional, obtendo o imperador a legitimação popular do exercício do poder político[4]. Tamanha foi a relevância social e política desse título, que, durante boa parte da década de 1820, o 12 de outubro foi a data política mais importante, suplantando, inclusive, o 7 de setembro de 1822[5].

O dia 11 de outubro, de igual modo, representa uma data de significativa relevância para nossa história constitucional. Não me refiro ao 11 de outubro de 1881, data de nascimento de Hans Kelsen, jurista e filósofo reconhecido pela elaboração da “Teoria Pura do Direito”, sua obra-prima, e pela criação do controle concentrado da constitucionalidade, ao elaborar o Projeto de Constituição da Áustria, que deu origem à Constituição Austríaca, de 1º de outubro de 1920 (“Constituição de Outubro”), na qual foi instituído o Tribunal Constitucional. O modelo austríaco de controle concentrado, como sabemos, influenciou todas as Constituições do Brasil, a começar pela de 1934[6]. Daí em diante, foi progressivamente ampliado e consolidado, a ponto de muitos autores afirmarem que o controle concentrado da constitucionalidade das leis configura a principal modalidade de fiscalização em nosso sistema constitucional vigente[7].

Maior relevância tem para a história constitucional brasileira o 11 de outubro do ano de 1890, que, de certa forma, ligou-se à posterior influência de Kelsen no direito brasileiro. Na esteira da “Constituição Provisória”, estabelecida pelo Decreto 510, de 26 de junho de 1890, o Governo Provisório Republicano editou o Decreto 848, que “Organiza a Justiça Federal”, dando o passo decisivo à introdução do controle judicial da constitucionalidade das leis no sistema brasileiro, que posteriormente foi ratificado pela Constituição de 1891[8]. O mecanismo do controle de constitucionalidade, por sua vez, veio a ressignificar completamente o princípio da separação dos poderes na tradição constitucional brasileira, redesenhar o equilíbrio entre os Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, além de redefinir os rumos dos conflitos e tensões ligados à autoridade do exercício do poder político. Tema, por sinal, ainda carente de maior estudos.

De fato, antes de inaugurado o regime republicano, isto é, na vigência da ordem constitucional imperial, era forte a desconfiança que a população nutria contra a classe dos juízes, que gozavam de péssima reputação social. Tecnicamente despreparados, corruptos, nepotistas, arbitrários, subservientes, eis algumas das adjetivações mais comuns que se lhes imputavam, o Poder Judicial foi concebido, na prática, com status inferior em relação aos demais poderes. Com efeito, naquele contexto, ao qual se somavam a influência do constitucionalismo francês e a herança jurídico-cultural portuguesa, na Constituição do Império prevaleceu a concepção de que o Judiciário deveria ser um poder neutro do ponto de vista político, e os juízes deveriam ocupar-se tão-somente da literal aplicação do texto da lei, eliminando-se qualquer margem de discricionariedade judicial. A prerrogativa de exercer o controle da constitucionalidade das leis – e precisamos reter este detalhe em mente — antes de haver sido omitida ou fortuitamente esquecida, foi, portanto, ao Poder Judiciário negada.

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 é procurador do estado de Pernambuco, doutorando em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB)/Università degli Studi di Firenze.

Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2013, 10h32

Comentários de leitores

1 comentário

E a história se repete...

Mário Lemanski Filho (Estudante de Direito)

Belo artigo. Se todos os professores ensinassem história referenciando-a aos fatos atuais, como faz o articulista, a disciplina seria mais valorizada, e aproveitada.
Sugiro à conjur que revise o texto. Há uma citaçao na segunda página sem aspas e sem recuo, o que prejudica a leitura.

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